Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Avukatlara Tekrar Getirilmesi Düşünülen İhbar Zorunluluğu

Prof. Dr. Ersan Şen

Berra Berçik

Elif Bengü Aydın

Avukatlara Tekrar Getirilmesi Düşünülen İhbar Zorunluluğu
08.07.2024 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Berra Berçik, Stj. Av. Elif Bengü Aydın

İşbu yazı, avukatlara tekrar temsil ettiği kişiyle ilgili ihbarda bulunma zorunluluğu getirileceğine dair yaygın söylenti üzerine kaleme alınmıştır.

Anayasa Mahkemesi (AYM); 18.01.2024 tarihli ve 2021/28 E. 2024/11 K. sayılı kararında, 5549 Saylı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen “…, savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere, taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar…” ibaresinin iptal talebini incelemiş ve bu hükmü Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kararı, “Avukatlara Getirilen İhbar Zorunluluğu Hükmünün İptali” başlığı ile yayımlanan yazımızda incelenmiştir. Şu an bu veya benzer bir hükmün tekrar yasalaştırılması çabasının olduğu ileri sürülmektedir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği hükmü ve iptal gerekçelerini gözardı eden yeni yasal düzenlemenin de Anayasaya aykırı olacağını ve iptal ile karşılaşacağı izahtan varestedir.

Anayasa Mahkemesi 18.01.2024 tarihli iptal kararında;

197. 1136 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın yargı düzeni içindeki yeri hukuk devletinde önemlidir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz unsuru olan bağımsız yargı, yargının olmazsa olmaz unsuru olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez ögesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009; Özlem Kenan, B. No: 2018/25808, 7/4/2021, § 57).

198. Avukatlık mesleğinin bu özellikleri dolayısıyla avukatla müvekkili arasındaki konuşma ve bilgi alışverişinin nihai amacı ne olursa olsun avukat müvekkil mahremiyeti yönünden güçlendirilmiş bir korumanın sağlanması gerekir. Nitekim yargı sisteminde savunma rolünü üstlenen avukatın müvekkiliyle arasındaki hukuki ilişki nedeniyle sahip olduğu bilgilerin gizli kalacağını garanti edememesi mahremiyet ilkesine ve güven temeline dayanan bu ilişkinin devamına ve avukatlık mesleğinin temel fonksiyonunu yerine getirmesine engel teşkil eder. Bu itibarla avukatlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen meslek sırları ve bilgiler, özel hayata saygı hakkı bağlamında imtiyazlı bir korumaya sahiptir.

199. Suç gelirlerinin aklanmasıyla etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla serbest avukatların gerçekleştirdikleri birtakım iş ve işlemlerle sınırlı olarak 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü tanımına dahil edilmelerinin kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi amacına ulaşmak için elverişli olmadığı söylenemez.

200. Öte yandan özel hayata saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez (Onur Can Taştan [GK], B. No: 2018/32475, 27/10/2021, § 62).

201. Kuralla serbest avukatlara, anılan Kanun kapsamında yükümlü tanımına dahil edilmeleri yoluyla başta şüpheli işlem bildirimi olmak üzere avukatlık mesleğinin icrası sırasında elde edilen mesleki sırların ve bilgilerin idareyle paylaşılması yönünde bir yükümlülük getirilmektedir. Bununla birlikte kuralda paylaşılacak bilgilerin mesleki sır kapsamında kalıp kalmadığını belirlemeye yönelik herhangi bir ek güvence veya mekanizma öngörülmemiştir. Başka bir deyişle serbest avukatların da diğer yükümlülüklerle aynı şekilde, herhangi bir ön inceleme olmaksızın doğrudan Hazine ve Maliye Bakanlığı ile MASAK Başkanlığıyla bilgi paylaşmakla sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

202. Dolayısıyla kural, bu haliyle avukatlık mesleğinin önemi ve adalet hizmetindeki rolü karşısında mesleklerinin icrası noktasında serbest avukatlara katlanamayacakları bir külfet yüklemekte olup kuralla özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın orantılı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesine yer vermiş ve ilgili hükmün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır.

Suç gelirlerinin aklanmasını önleme kapsamında çıkarılan kurallar, kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi adına düzenlenmektedir. Bu sebeple AYM’ye göre, özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamaların meşru bir amacı bulunduğundan bahsedilebilecektir.  

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğu, adaletin sağlanmasında önemli bir yer teşkil ettiği ve kamu yararının korunmasını sağladığı gözönünde bulundurulduğunda, avukat ile temsil ettiği kişi arasındaki mahremiyetin sağlanması ve güçlendirilmiş bir korumaya tabi tutulması gerekmektedir. Avukatın; temsil ettiği kişi arasında kurulan hukuki ilişki nedeniyle sahip olduğu mesleki sırların gizli kalacağını garanti edememesi, “mahremiyet” ilkesine ve güven temeline dayanan bu ilişkinin devamına ve avukatlık mesleğinin temel fonksiyonun yerine getirilmesine engel teşkil edecektir. Bu nedenle, özel hayata saygı kapsamında bu ilişkinin korunması gerekmektedir.

Avukatların 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü olmaları AYM’ye göre kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi adına makul ve yararlı olsa da, özel hayata saygı hakkına yapılan bu müdahale gereklilik ve orantılık açısından ölçülü değildir. Dolayısıyla; avukatlara getirilen bilgi verme zorunluluğunda, demokratik toplum düzeninin gerekliliklerine uygun bir müdahaleden bahsedilemeyecektir.

Buna ek olarak; iptal edilen düzenlemede, paylaşılacak bilgilerin mesleki sır kapsamında kalıp kalmadığını belirlemeye yönelik herhangi bir ek güvence veya mekanizma da öngörülmemiştir. Bir başka ifadeyle; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.36 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.46/1-a,2 hükümleri gereğince sır saklama yükümlülüğü bulunan avukatın, bildirimde bulunurken ek bir güvenceye tabi tutulması gerektiği halde, iptale konu düzenlemede herhangi bir ön inceleme getirilmemiş ve diğer yükümlülerle aynı şekilde avukata bildirimde bulunma yükümlülüğü yüklenmiştir.

Tüm bu sebeplerle AYM; özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın orantılı ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı kanaat getirerek, ilgili kuralın iptaline karar vermiştir.

Çoğunluk tarafından alınan iptal kararına karşı, üyeler M. Emin Kuz ve İrfan Fidan karşı oy kullanmışlardır. Üye M. Emin Kuz karşı oy gerekçesinde; kamu düzenin korunması ve sağlanması ile suç işlenmesine yönelik meşru bir amaca dayandığı görüşünü isabetli bulan, fakat gereklilik ve orantılılık açısından ölçülü olmadığına ilişkin görüşe ve karara katılmadığını belirtmiştir.  Üye İrfan Fidan ise karşı oy gerekçesinde; dava konusu kuralın avukatın yükümlü kılındığı faaliyetin dava ve takip ile hukuki mütalaa verme işlerinin kapsamının dışında kalan faaliyetler olduğunu ve bunlarında müvekkil savunma hakkına tesir etmeyeceğini, bu sebeple getirilen sınırlamanın demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyaca cevap verdiği ve orantılı olduğunu değerlendirmiştir.

Değerlendirmemiz:

Avukatlar bağımsız yargı içerisinde iddia ve savunma makamında görev almaktadır. Bağımsız yargının bir parçası olmakla birlikte adaletin sağlanmasına önemli rol oynamakta ve bu yönü ile kamu yararına hizmet etmektedir. Avukat ile temsil ettiği kişinin ilişkisinin temelini güven ve sadakat oluşturmaktadır. Temsil edilen kişinin avukata güvenmesi bakımından mahremiyetin sağlanması oldukça önemlidir. Bu nedenle; avukatın sır saklaması, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı m.36’da “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.”  ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46/1-a,2 hükümlerinde güvence altına alınmıştır. Mesleğinden kaynaklanan sebeplerle temsil ettiği kişilerin özel bilgilerine sahip olan avukat için sır saklama bir yükümlülüktür. Sır saklama yükümlülüğü, iddia ve savunma görevlerinin yerine getirilmesinde çok önemlidir ve bu yükümlülüğün sınırları geniştir. Avukatın sır saklama yükümlülüğünü daraltan, savunmayı tehlikeye atan, avukatın mesleki mahremiyetini ve temsil ettiği kişi tarafından duyulması gereken güveni tehdit eden hükümlerin kabulü mümkün değildir.

Avukat ile temsil ettiği kişi arasındaki güvenin korunmasında mahremiyetin sağlanması ve bu doğrultuda avukatın mesleğini icra ederken edindiği bilgileri saklaması gereklidir. Ancak iptal edilen kuralda, avukatlara mesleğini icra ederken malvarlığının yasa dışı yollarla elde edildiği şüphesi durumunda bildirim yükümlülüğü yüklenmiştir.  Hal böyle iken, 5549 sayılı Kanunla avukatlara getirilen bilgi verme yükümlülüğü ile avukatlık mesleğinin sır saklama yükümlülüğü çelişmektedir. Kaldı ki; avukatın sır saklama yükümlülüğü, temsil ettiği kişinin yararına olduğu kadar, adaletin tecelli etmesine de hizmet etmektedir. Bu doğrultuda; sır saklama yükümlülüğünün özel bir korumaya tabi olduğu, hem ulusal ve hem de uluslararası kurallarla kabul edilmektedir.

Vergi makamları tarafından kişisel banka hesap özetlerini sunması talebini avukat başvurucunun mesleki gizlilik ve banka sırları nedeniyle reddetmesi sonrasında, soruşturmada banka hesap özetlerine başvurulması sebebiyle yapılan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi başvurusu üzerine, İHAM 01.12.2015 tarihli ve 69436/10 sayılı Brito Ferriho Bexiga Villa-Nova/Portekiz kararında; Portekiz makamlarının kamu menfaatine ilişkin talepler ve başvurucunun özel hayatına saygı gösterilmesi hakkının korunmasına ilişkin koşullar arasında adil bir denge kuramadığı tespitinde bulunmuştur. Bu sebeple İHAM, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

20.12.2020 tarihli yazımızda da detaylarına yer verdiğimiz üzere[1], sır saklama yükümlülüğü iddia ve savunma ile sınırlı olmayıp, bunların dışında kalan, avukatın takip ettiği diğer işlerde de geçerliliğini korumaktadır. Örneğin; gayrimenkul alım satımı gibi resmi daire işlemlerinden dolayı edinilen bilgilerle kara para şüphesi ortaya çıkmışsa, işi takip eden avukatın temsil ettiği kişi aleyhine bunu bildirmesi özü itibariyle avukatlık mesleğini sarsacak ve temsil ettiği kişi ile güven sorunu ortaya çıkartacaktır.

5549 sayılı Kanun kapsamında öngörülen bildirim yükümlülüğü, avukatlık mesleğinin özü ve ruhu ile çelişmektedir. Bu yükümlülük ile avukatlar “muhbir” konumuna sokulmakta ve mesleğin temel fonksiyonun yerine getirilmesi engellenmektedir. Ayrıca; bildirim yükümlülüğü ile avukatlar, kolluk görevlisi haline getirilmekte ve savcının emrine sokulmaktadır. Bu durumda, avukatın bağımsızlık unsurunun zedeleneceğini de ifade etmemiz gerekmektedir.

Sonuç olarak; AYM tarafından iptal edilen kural, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini gereksiz ve orantısız şekilde kısıtlamakta ve avukatlık mesleğinin gereği gibi icra edilmesini engellemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin avukatlara getirilen ihbar zorunluluğu hükmünü iptal eden kararının yerinde olduğunu, çoğunluk görüşüne katıldığımızı ve karşı oyda belirtilen avukatlara getirilen yükümlülüğün “orantılı ve meşru” olduğuna dair görüşün yerinde olmadığını belirtmek isteriz.

AYM kararında, 5549 sayılı Kanun m.2/1-d bendine eklenen ifadenin iptaline ilişkin yürürlüğe gireceği tarih ayrıca düzenlenmemiştir. 03.04.2024 tarihli ve 32509 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan işbu kararla, ilgili ibare 3 Nisan 2024 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır.

Yeri gelmişken;

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün lafzını ve ruhunu aşan, bir genel esas hükmü olan Anayasa m.5’den hareketle dayanak sayılan, fakat Anayasada açıkça öngörülmeyen genel sınırlama sebeplerinden hareketle, temel hak ve hürriyetlere özel sınırlama sebepleri dışında getirilen yasal düzenlemelerin Anayasaya uygun sayılması fikrini kabul etmediğimizi ifade etmeliyiz. AYM’nin; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine bakışını, bu maddenin ilk halinde yer alan temel hak ve hürriyetler için genel sınırlama sebeplerinin kaldırılmasından kaynaklanan sebeple doğduğuna inandığı boşluğu gidermek için, özel sınırlama sebepleri olmayan veya eksik düzenlendiğine inandığı kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili olarak Anayasanın “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesinde yer alan genel esas hükmünden hareketle, temel hak ve ödevler yönünden sınırlamanın nasıl yapılacağını gösteren Anayasa m.13’ü, bizce Anayasa m.2’de yer alan “Hukuk devleti” ilkesini, Anayasa m.11’i, m.13’ü ve m.138/1’i ihlal etmektedir. Bir temel hak veya hürriyet, ancak Anayasa m.13’de çizilen çerçeveye göre sınırlamaya tabi tutulabilir. Sonuçta, AYM de Anayasa ve kanunlarla bağlıdır.

Anayasa m.11/1 ve m.138/1 hükümleri varken; Anayasa Mahkemesi’nin “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı Anayasa m.5’de geçen “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak” gibi ibarelerden hareketle, bilhassa temel hak ve hürriyetlerin aleyhine getirilen yasal sınırlamalara müsaade etmesi kabul edilemez. Anayasada ve kanunlarda bir boşluk varsa, bunu gidermenin yolu yasal düzenlemelerden ve Anayasa değişikliklerinden geçer. Hukuki boşluk; Anayasa m.13’ün açık hükmüne rağmen, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa m.5 dikkate alınmak suretiyle doldurulamaz.

 

 

 

[1] Ersan Şen, Avukatlara Getirilen İhbar Zorunluluğu, 20.12.2020, Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Avukatlara Getirilen İhbar Zorunluluğu (sen.av.tr), Erişim tarihi: 24.06.2024.