Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Cem Serdar, LL.M.

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134. maddesinde[1]; iletişim ve veri depolama işlevi gören bilgisayarlar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bu kayıtlardan kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine ilişkin özel hüküm niteliğindeki bir düzenlemeye yer verilmiştir.

İlk olarak belirtmeliyiz ki; CMK m.134/1’de yalnızca “soruşturmada” ibaresi yer aldığından, bu koruma tedbiri soruşturma aşaması ile sınırlı olarak yapılmalıdır.

Özel hüküm niteliğindeki bu düzenlemenin şartları; somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması, başka surette delil elde etme imkanının mümkün olmaması ve gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa Cumhuriyet savcısının, yoksa da hakim kararının bulunmasıdır. Şayet; gecikmesinde sakınca bulunan bir halden dolayı kararı Cumhuriyet savcısının vermesi gerekirse, yine CMK m.134/1 uyarınca bu kararın 24 saat içerisinde hakim onayına sunulması ve hakimin de onayın sunulmasından itibaren 24 saat içerisinde karar vermesi gerekmektedir. Bu sürelerin geçmesi veya hakim tarafından Cumhuriyet savcısı tarafından gelen onay talebinin aksine karar verilmesi halinde, çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilecektir.

CMK m.134’de yer alan bu koruma tedbirinin uygulanma kapsamı; bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasını, buralarda bulunan kopyaların çıkarılmasını ve yine buralarda yer alan kayıtların çözülerek metin haline getirilmesini kapsar. İfade etmek isteriz ki; Kanun maddesinde yer alan “bilgisayar” ifadesinin, yalnızca günlük dilde bilgisayar olarak adlandırılan cihazları değil, amaca uygun yorumdan hareketle akıllı telefonları, tabletleri, akıllı saat ve gözlükleri ve benzer diğer aletleri de kapsadığı söylenmektedir[2].

Ancak ifade etmek isteriz ki; akıllı telefon olarak adlandırılan cihazlardan elde edilecek her türlü veri ve bilginin doğrudan CMK m.134 kapsamında görülmesi ve başkaca herhangi bir koruma tedbirine, özellikle de CMK m.135’e dayanılmadan yalnızca CMK m.134 dayanak alınarak akıllı telefon niteliğindeki cihazlardan her türlü bilginin alınması ve kopyalanması hukuka uygun olmayacaktır.

Eskiden cep telefonları sadece iletişim için kullanılırken, sonrasında “akıllı telefonlar” olarak bilinen cep telefonlarının piyasaya sürüldüğü, bu telefonların yalnızca iletişimde değil, bilgisayar olarak kullanıldıkları, hatta günlük yaşam faaliyetlerinin akıllı telefonlar üzerinden sürdürüldüğü,

Akıllı telefonların yalnızca yazılı, sesli ve görsel iletişimin ötesine geçen bilgisayar özelliğinin olduğu, internet vasıtasıyla haberleşmenin ve günlük yaşam faaliyetlerinin yerine getirilmesinin mümkün olabildiği, bu nedenle akıllı telefonların kullanım amacının iletişimden ve bilgisayardan ibaret olduğu,

Esasen akıllı telefonların iletişimin de, hem telekomünikasyon ve hem de internet üzerinden gerçekleştiği, bu yönüyle akıllı telefonların telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin vasıtası olması halinde CMK m.135 ila m.138’in kapsamına girdiği,

İnternet üzerinden kurulan iletişimin farklı bir yöntem olduğu, fakat uygulamada bu hükümler kapsamında değerlendirildiği, şüphelinin veya sanığın akıllı cep telefonunu şifrelemesi halinde, bu şifrenin çoğunlukla açılamadığı, açıldığında da cep telefonunun arama kısmına, mesaj arşivine ve telefon fihristine bakılıp bunların incelendiği,

İnternet üzerinden yapılan görüşme ve yazışmaların mevcut teknik imkanlara göre takip edilemediği, sadece telefon içeriğine ulaşıldığında arşiv kaydına ve fihristine bakılabildiği, bu yönü ile CMK m.135 uyarınca işlem yapıldığı, akıllı cep telefonlarının bilişim kısımlarının ise CMK m.134 kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, esasen Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan bu hükümlerin, bilhassa akıllı cep telefonlarının piyasaya hakim olmasından sonra ihtiyaçlara cevap veremediği,

Kişinin özel hayatı hakkını ve haberleşme hürriyetini kısıtlayan tedbirlerin tatbikinde “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği,

İzahtan varestedir.

Akıllı cep telefonunda CMK m.134 dayanak alınarak inceleme yapıldığında, örneğin whatsapp yazışmaları gibi haberleşme verisi niteliği taşıyan bilgilere bakılabilir mi? İlk olarak ifade etmek gerekir ki; Anayasa m.21/1’e göre, herkes haberleşme hürriyetine sahip olup, haberleşmenin gizliliği esas olandır. Yine Anayasa m.22/2’ye göre, haberleşmeye müdahale içeren bir yasal düzenlemeye gidilmedikçe ve bu yasal düzenlemeye göre hakim kararı alınmadıkça, kişilerin haberleşmesi engellenemez ve haberleşmenin gizliliğine dokunulamaz.

Buradan hareketle kanaatimizce; whatsapp yazışması veya telefon mesajı gibi haberleşme niteliğinde olan hususlarla ilgili inceleme yapılması için akıllı telefonların da bilgisayardan sayılacağı şeklinde genişletici bir yorumla yalnızca CMK m.134’e dayanılması isabetli olmayacaktır. Bunun yapılabilmesi için, ayrıca CMK m.135 uyarınca da koruma tedbiri kararı alınması gerektiğini düşünmekteyiz. Kaldı ki; CMK m.134’e göre arama yapılan bilgisayar niteliğindeki bir cihazda da eğer whatsapp yazışması, SMS, elektronik posta, Instagram, X (eski adı Twitter) gibi haberleşme içerikli veriler varsa, bunlar doğrudan Anayasa m.21/1-2’nin korumasından yararlanacak olup, yine yalnızca CMK m.134 kararına dayanılarak bunların incelenmesi hatalı olacak ve elde edilen deliller Anayasa m.38/6, CMK m.206 ve CMK m.217’ye göre hukuka aykırı delil niteliğinde olacaktır. Dolayısıyla; akıllı cep telefonu olmayıp da gerçekten bilgisayar niteliğinde olan cihazlarda dahi yer alan haberleşme niteliğindeki verilerin incelenebilmesi için ayrıca CMK m.135’den de karar alınması gerekeceğini düşünüyoruz. Belki burada; sosyal medya platformları üzerinden yapılan haberleşmenin ve kurulan iletişimin CMK m.134 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülebilir, ancak bilgisayarlar üzerinden de haberleşme hürriyetinin kullanılması mümkün olduğundan, gerçekten bilim teknikte gerçekleşen gelişmelerin yasal karşılıklarının bulunmadığı veya zayıf olduğu görülmektedir. Bu nedenle; bir bütünde değerlendirme yapılması, haberleşme ile bilişim sisteminin kullanılması ile elde edilen verilere dönük Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin yetersiz olduğu, delil elde etmek için kullanılan hükümlerin ise temel hak ve hürriyetlere müdahale bakımından Anayasa m.13’e aykırılık teşkil ettiği, uygulamada her ne kadar bu konularda ayrıntılara dikkat edilmese de Anayasa m.38/6 kapsamına girecek şekilde birçok hukuka aykırı delilin gündeme gelebildiği, fakat bu aykırılıkların dikkate alınmadığı, şu an için maalesef mevcut hükümlerin kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yoluyla tatbik edildiği görülmektedir.

CMK m.135’de yer alan koruma tedbiri hakkında aşağıdaki başlıkta özet niteliğindeki açıklamalara yer verileceğinden, burada bu genel bilgilere ve uygulamada yaşanan sorunlara değinmekle yetinmeyi uygun gördük.

Uygulamada; akıllı cep telefonları da doğrudan bilgisayar niteliğinde sayılmakta ve hatalı olarak CMK m.134 uyarınca alınan bir kararla, akıllı cep telefonu içerisinde yer alan her türlü verinin bu koruma tedbirine dayanılarak incelendiği görülmektedir.

CMK m.134’de düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri ile ilgili olarak yukarıda yer verdiğimiz özet niteliğindeki genel bilgiler ve ortaya koyduğumuz görüş yanında, esas ortaya koymak istediğimiz başka bir husus, CMK m.134’ün özel nitelikli bir düzenleme olduğu ve CMK m.116 vd. düzenlenen genel nitelikteki klasik arama koruma tedbirinden ve özellikle de CMK m.127’de yer alan klasik elkoymadan tümü ile farklı bir koruma tedbiri olduğudur. Öyle ki; CMK m.134’de yer verilen bu tedbir ayrı bir başlık altında farklı bir maddede düzenlenmekle kalmamış, CMK m.116 vd. düzenlenen arama ve CMK m.127’de düzenlenen elkoyma tedbiri ile farklı şartlara bağlanmıştır.

Tüm bu nedenlere dayanarak belirtmeliyiz ki; “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” hükümlerinde, hem bilgisayara ve hem de bilgisayardan sayılan, akıllı telefon olarak bilinen, dijital materyal statüsünde kabul edilen cep telefonlarına elkoyulmasının, bunlarda arama ve kopyalama yapılmasının özel olarak düzenlendiği, bu bakımdan cep telefonlarına elkoyulması ve bunlarda arama yapılması hakkında CMK m.123’ün ve m.127’nin, bunun yanında m.134 dışında kalan arama ve elkoyma hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı, şüphelilerin cep telefonuna nasıl elkoyulacağının ve içeriklerinde yer alan bilgilerin nasıl kopyalanıp inceleneceğine, yani cep telefonlarında nasıl arama ve elkoyma tedbirlerinin uygulanacağına dair hükümlere m.134’de yer verildiği, bu nedenle m.127’ye göre verilen elkoyma kararına dayanılarak bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama, kayıt kopyası alınması, kayıtların çözülerek metin haline getirilmesi işlemlerinin uygulanamayacağı, aksi takdirde bilgisayardan sayılan akıllı telefonlara yapılan elkoymanın ve buna bağlı yapılan arama, kopyalama ile içeriklerinin incelenmesi işlemlerinin hukuka aykırı hale geleceği sonucuna varılmalıdır.

Dolayısıyla; CMK m.134 yerine CMK m.127’ye göre alınan bir elkoyma kararı dayanak alınarak devamında akıllı cep telefonu üzerinde yapılacak bir arama, inceleme veya kopyalama işlemleri açıkça hukuka aykırı olup, akıllı cep telefonundan elde edilen tüm delilleri de hukuka aykırı hale getirecektir.

Netice olarak ifade etmek gerekir ki; bilgisayar ve aynı nitelikte kabul edilen akıllı cep telefonları için CMK m.134’e uygun karar alınmaksızın yapılan tüm elkoyma işlemi ile buna bağlı olan işlemlerin ve bu yolla elde edilen delillerin, Anayasa m.13’e, m.22’ye, m.38/6’ya, CMK m.134’e, m.206/2-a’ya, m.217/2’ye, m.230/1-b’ye ve m.289/1-i’ye ve dolayısıyla hukuka açıkça aykırı olacağını, “zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur” ilkesine dayalı olarak bu yöntemle elde edilen tüm delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşımaları nedeniyle şüpheli/sanık aleyhine kullanılamayacağını düşünmekteyiz.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirine ise CMK m.135’de[3] yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre; suçun işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması, başka şekilde delil elde etme imkanının olmaması ve gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının, yoksa hakimin kararı bulunması şeklindeki koşulların tümü ile var olması halinde, şüpheli/sanığın iletişiminin tespit edilmesi, dinlenmesi ve kayda alınması mümkün olacaktır.

CMK m.135’de farklı fıkralar halinde üç ayrı husus düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında; şüpheli/sanığın yapacağı konuşmaların dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi düzenlenmiştir. Maddenin 5. fıkrasında, şüpheli/sanığın mobil telefonun yerinin tespit edilmesine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Son olarak ise maddenin 6. fıkrasında, uygulamada halk arasında HTS kaydı olarak nitelendirilen iletişimin tespiti düzenleme altına alınmıştır.

CMK m.135’de düzenlenen koruma tedbiri; CMK m.134’den farklı olarak tüm suçlara uygulanamayacak olup, yalnızca CMK m.135/8’da yer katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilecektir. Ancak burada, çok önemli bir hususa dikkat çekmek gerekmektedir. Katalog suç düzenlemesinin yapıldığı CMK m.135/8’de; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler” ifadesine yer verildikten sonra katalogda yer alan suçlar sayıldığından, yukarıda maddede düzenlendiğini ifade ettiğimiz üç ayrı husustan yalnızca dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bakımından katalog suç düzenlemesinin dikkate alınması gerektiğini, maddede düzenlenen diğer iki tedbir olan mobil telefonun yerinin tespit edilmesi ve uygulamada HTS kaydı olarak nitelendirilen iletişimin tespitinin katalog suç kapsamında yer almayan suçlar bakımından da uygulanabileceğini düşünmekteyiz.

CMK m.135’de düzenlenmiş olan koruma tedbirinde yer alan terimlerin açıklaması, 10.11.2005 tarihli Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti Dinlenmesi Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’te yapılmıştır. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; Yönetmeliğin 3/h maddesinde, “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” şeklinde tanımlanmıştır. Sinyal bilgisi; Yönetmeliğin 3/p maddesinde, “Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veri” olarak ifade edilmiştir. Uygulamada HTS kaydı olarak adlandırılan iletişimin tespiti ise; Yönetmeliğin 3/i maddesinde, “iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler” şeklinde açıklanmıştır. 135. maddede yer alan koruma tedbiri uygulanırken, Yönetmelikte yer alan tanımların dikkate alınması gerekir.

Tesadüfen elde edilen deliller; “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138’de[4] düzenlenmiş olup, maddenin 1. fıkrasında arama ve elkoyma tedbiri sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan, ancak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak bir delilin elde edilmesi durumunda bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun derhal Cumhuriyet savcılığına bildirileceği düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında ise; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak CMK m.135’in altıncı fıkrasında yer alan suçlardan birisinin işlendiği hususunda şüphe uyandıracak delil elde edilmesi halinde, delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun derhal Cumhuriyet savcılığına bildirileceği düzenleme altına alınmıştır.

Önemle belirtmeliyiz ki; CMK m.138 düzenlemesinden çıkan ilk sonuç, tesadüfen delil elde edilmesinin yalnızca arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirleri uygulandığı esnada yapılabileceği olup, bu koruma tedbirleri haricinde uygulanan herhangi bir koruma tedbiri esnasında bir başka suçun işlendiği şüphesi uyandıracak delil bulunsa bile, bu delil tesadüfen elde edilen delil olarak kullanılamayacaktır.

Diğer bir dikkat çekilmesi gereken husus ise; arama ve elkoyma sırasında her suça ilişkin tesadüfi delil elde etme imkanı bulunmasına karşılık, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ise CMK m.138/2’de yer alan “135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini” ifadesi gereğince, yalnızca CMK m.135/8’da gösterilen katalog suçlara ilişkin olarak bulunan tesadüfi delillerin kullanılabileceğidir. Dolayısıyla; telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin ifası anında, CMK m.135/8’da yer almayan bir suça ilişkin delil elde edilmesi halinde, bu delil CMK m.138/2 uyarınca elde edilmiş bir tesadüfi delil sayılamayacak ve kullanılamayacaktır.

Tüm bunların yanında ortaya koyulması gereken diğer bir önemli husus; tesadüfen elde edilen delillerin düzenlendiği CMK m.138/1’de yer alan aramanın ve elkoymanın, CMK m.116 vd. maddelerinde düzenlenen klasik mekan ve kişinin üst araması olduğudur. CMK m.134’de yer alan bilgisayarda arama yapılması ise, CMK m.116 vd. düzenlenen klasik aramadan farklı bir maddede ve farklı şartlarda düzenlenmiş olup, CMK m.134 uyarınca genel arama kararıyla bilgisayar üzerinde arama yapılamaz.

Yukarıda yer verdiğimiz nedenle; temel hal ve hürriyetlere müdahalenin ancak kanunla düzenlenebileceğini, kanunla yapılmayan bir müdahalenin hukuken meşru olmayacağını, genel olarak Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas mümkünse de temel hak ve hürriyetleri ilgilendiren koruma tedbirleri ile ilgili düzenlemelerde kıyas yapılamayacağını, CMK m.138’den anlaşıldığı üzere CMK m.134’de düzenlenen bilgisayar aramasında tesadüfi delil elde edilebileceği hususunun kanunla ayrıca düzenlenmediğini, bu nedenle de bilgisayar aramasında sadece ilgili soruşturma ile ilgili delil elde edilebileceğini, aksi halde başka bir suça ilişkin elde edilen delilin tesadüfi delil sayılmayacağını ve tesadüfi delil adıyla bir başka soruşturma ve kovuşturmada kullanılamayacağını düşünmekteyiz.