Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

“Tutuklama kararı” başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.101/5, “Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri” başlıklı m.104/2, “Usul” başlıklı m.105/1’in son cümlesinde, tutuklama tedbiri ile ilgili itiraz yolu öngörülmüştür.

“Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi” başlıklı m.103/1 ile “Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı m.108’de tutukluluğa karşı itiraz kanun yolu öngörülmese de, m.104/2 ve m.105/1’in son cümlesi gereğince bu bir yasal eksiklik görülmemektedir. Ayrıca, tutuklama tedbiri ile ilgili bu itiraz hükümleri sebebiyle; CMK m.267’de yer alan, hakim kararlarına karşı itiraz yolu açık olmakla birlikte, sadece kanun koyucunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulabileceğine dair bir engelle de kovuşturma aşamasında karşılaşılmayacaktır.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.104/2’nin ikinci cümlesinde bulunan “Ret kararına” ibaresi, 2018 yılında “Bu kararlara” olarak değiştirilmiştir. Olağanüstü hal döneminde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen bu hüküm; olağanüstü hal devam ederken Anayasa gereğince kanunla uygun bulunma zorunluluğu taşıdığından, 2018 yılında çıkarılan 7079 sayılı Kanunla kanunlaştırılmış olup, esasında olağanüstü hal dönemi bitmekle kendiliğinden yürürlükten kalkması gerekirken, kanaatimizce Anayasaya aykırı olarak yürürlükte kalmaya devam etmiştir. Tahliye kararları aleyhine itiraz edilebileceği, hatta bu itiraz reddedilse bile, yeni sebep olmadan tutuklama talebine ve itiraza tekrar gidilebileceği ve hatta tutukluluğa yapılan itiraza karşı itiraz mercii tarafından verilen tahliye kararları aleyhine itiraza gidilebileceğine dair, tümü ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine, Anayasa m.19’a, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e ve özellikle de Anayasa m.13’e aykırı yapılan yorum ve uygulamaların kaynağı maalesef CMK m.104/2’de yapılan değişiklik olmuştur.

Uygulamada; “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklinde Ceza Muhakemesi Kanunu m.104/2’nin ikinci cümlesinde değişikliğe gidildiği, fıkranın ilk cümlesinde ise “Şüpheli veya sanığın tutukluluk halinin devamına veya salıverilmesine hakim veya mahkemece karar verilir.” hükmüne yer verildiği, bu maddenin soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüphelinin veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, salıverilme isteminin kabulü veya reddi kararlarına soruşturma aşamasında asliye ceza mahkemesi ve kovuşturma aşamasında da yargılamayı yapan mahkemenin kararlarına karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili itiraz mercii nezdinde itiraz edilebileceği şeklinde anlaşıldığı, ancak m.104/2’nin ikinci bir itirazı mümkün kıldığına dair bir sonuca varılamayacağı, yani şüphelinin veya sanığın salıverilmediği, yani tahliye talebinin reddi kararına karşı yapılan itiraz üzerine şüphelinin veya sanığın salıverildiği durumda, artık bu karara karşı Cumhuriyet savcısının itiraz hakkının olmadığı izahtan varestedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda tutuklama tedbiri ile ilgili yer alan itiraz yolu; sadece şüphelinin lehine değil, aleyhine de kullanılabilecek bir kanun yolu olarak kabul edilmekte, özellikle de CMK m.104/2’nin ikinci cümlesinde bulunan “Ret kararına itiraz edilebilir.” hükmünün 2108 yılında “Bu kararlara itiraz edilebilir.” olarak değiştirilmesi nedeniyle, sadece tutuklama ve tutukluluğun devamı veya uzatılması kararlarına karşı değil, Cumhuriyet savcısının da şüphelinin veya sanığın tahliye kararlarına karşı itiraz edebileceği fikri ileri sürülmektedir.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile kısıtlayan tutuklama tedbiri; “son çare” niteliği taşıyan, ceza özelliği olmayan, adaletten kaçma ve/veya delil karartma ihtimalinin olduğu durumlarda, suçu işlediğine dair hakkında kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller bulunan şüpheliye ve sanığa uygulanır. Tutuklama kararını; soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde ise davaya bakan mahkeme verir, sulh ceza hakimi talep olmadan karar veremezken, mahkeme re’sen, yani Cumhuriyet savcısının talebi olmadan da tutuklama kararı verebilir. Soruşturmada Cumhuriyet savcısı tutuklama kararı veremezken, sulh ceza hakimi kararı olmaksızın şüphelinin tahliyesine karar verebilir, savcının kovuşturma evresinde böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile sanığın beraatına karar verildiğinde, tutuklama veya adli kontrol tedbiri kendiliğinden kalkar.

Her ne kadar tutuklamanın sıkı şartlara bağlı olduğunu söylesek de uygulamada bu koruma tedbirine sıklıkla başvurulduğu, tutukluların tutuldukları yerlerin tutukevleri/tevkifevleri olmadığı, kapalı infaz kurumlarında tutuldukları, bu kurumlarda tutuklulara “hükümlü” gibi yapılan muamele sebebiyle, suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanan şüphelinin ve sanığın ciddi mağduriyetler yaşadığı, bu sorunun çözümü için adım da atılmadığı görülmektedir. Tutukluyu zorlayan cezaevi şartları; henüz “suçlu” sayılmayan şüphelinin veya sanığın savunma hakkını kısıtlayabilmekte, şüphelinin veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinin ötesine geçerek, iddia makamı yönünden delil elde imkanını gündeme getirebilmekte ve dürüst yargılanma hakkının ihlaline yol açabilmektedir.

Şikayetçiye, mağdura ve katılana, tutuklama talep ve tahliye kararlarına itiraz hakkı tanınmamıştır. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun şekilde öngörülmeyen sınırlama kabul edilmeyeceğinden, şikayetçinin, mağdurun ve katılanın tutuklama tedbiri ile ilgili bir talep ve itiraz hakkının olmadığını söylemeliyiz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hiçbir düzenlemesi; şikayetçiye, mağdura ve katılana tutuklama ve adli kontrol tedbirleri ile ilgili talepte bulunma hakkı tanımamalıdır. Bu hak ve yetki, münhasıran şüpheliye, sanığa, müdafiine ve Cumhuriyet savcısına aittir. Aksi görüş belki; CMK m.104/2’nin ikinci cümlesinde yapılan değişiklikten dolayı, kovuşturmada katılanın da tahliye ve adli kontrol tedbiri ile ilgili kararlara itiraz edebileceği yönünde ileri sürülebilir. Yasada açık düzenleme olmadığından, Anayasa m.13 ve m.19 nedeniyle bu düşünceye katılmıyoruz.

Peki soruşturmayı yürüten ve kovuşturmada da “taraf” sıfatını haiz Cumhuriyet savcısının tutuklama tedbiri ile ilgili yetkisi nedir?

1- Cumhuriyet savcısı; soruşturmada tutuklama tedbirini talep etmeden, re’sen veya adli kontrol tedbiri talep etmişken, yerine sulh ceza hakimliği tarafından tutuklama kararı verilemez. Neden? Çünkü soruşturmada Cumhuriyet savcısının talebi ile bağlılık kuralı vardır. Cumhuriyet savcısı tutuklama talep etmişse, sulh ceza hakimi bu talebi kabul etmek zorunda değildir. Hakim; Cumhuriyet savcısının gerekçesini sevk yazısında gösterdiği tutuklama talebini reddedileceği gibi, yerine şüpheli veya sanık hakkında daha hafif bir tedbir olarak kabul edilen adli kontrol tedbiri uygulanmasına da karar verebilir.

Kanaatimizce; soruşturma ve kovuşturma evreleri arasında fark gözetilmeksizin, tutuklama, tutuklamanın devamı veya uzatılması kararlarına karşı şüpheli ve sanık ile müdafiinin tahliye talebinde bulunma ve itiraz hakları vardır, fakat Cumhuriyet savcısının prensip olarak itiraz hakkı bulunmamaktadır. Soruşturma evresinde tutuklama talebi reddedilmişse, Cumhuriyet savcısı buna CMK m.101/5 gereğince itiraz edebilmelidir. Ancak savcının tutuklama talebine rağmen, hakim tarafından tutuklama tedbiri değil de CMK m.101 ve m.109 gereğince “evleviyet” ve “ölçülülük” ilkeleri gereğince, tutuklama ile aynı şartlara sahip olan, fakat somut olayın veya şüphelinin sağlığı veya yaşı nedeniyle adli kontrol tedbirine tabi tutulmasına karar verildiğinde, bu karara karşı savcıya itiraz yetkisi tanınmamalıdır. Şüphelinin ve müdafiinin, hem adli kontrol ve hem de tutuklama tedbirlerine karşı itiraz hakkı ise hiçbir durumda kısıtlanamaz.

“Silahların eşitliği” ilkesi üzerinden giderek, soruşturmada şüpheliye ve müdafiine tanınan itiraz hakkının, tersi istikamette Cumhuriyet savcısına da tanınması gerektiğine dair düşüncenin savunulabilir yanı olmamakla birlikte, CMK m.160 ve devamı hükümleri uyarınca soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına; kovuşturma evresine sirayet etmeyecek kadar, soruşturma evresi ile sınırlı olarak, ilk tutuklama talebinin hakim tarafından reddi kararı yanında, tutukluluğa yapılan itirazla veya aylık inceleme üzerine verilen bihakkın veya adli kontrol tedbiri tatbiki suretiyle verilen tahliye kararlarına karşı itiraz etme yetkisi tanınmalıdır. Hatta ilk tutukluluk talebinde uygulanan adli kontrol tedbirine karşı da tutukluluk yönünde itiraz yetkisi savcıya tanınmalı, bu değilse de devam eden tutukluluklarla ilgili verilen bihakkın tahliye veya tutukluluğu adli kontrol tedbirine dönüştürme kararlarına savcının itiraz edebilmesi gerekir.

Esasen yukarıda yer verdiğimiz, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine uygulanma ihtimalleri nedeniyle eleştiriye açık itiraz hükümleri bu düşünceyi, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının önemi gereği mümkün kılabilmektedir. Kaldı ki, tutuklama ve adli kontrol tedbirleri ile ilgili soruşturma evresinde hakim denetimi devam etmektedir her ne kadar uygulamada koruma tedbirleri bakımından özellikle de arama elkoyma tutuklama adli kontrol ve kayyum tayini gibi tedbirlerin tatbikinde hakim denetiminin zayıf olduğu ve Cumhuriyet savcısının güçlü olduğu söylense de teorik altyapıda yasal düzenlemede hakim denetimi varlığını korumaktadır, ama bu hukukilik denetimi güçlendirilmeli, temel hak ve hürriyetlerin korunması yönünden maddi hakikate ve adalete ulaşılmayı da engellemeden, koruma tedbirlerinin fonksiyonlarına ve amaçlarına uygun kullanılmaları da gözetilerek, etkin hale getirilmeli, en önemlisi yasalarda bulunan hükümlerin kağıt üzerinde kalmalarının önüne geçilerek, eşit ve yeknesak şekilde uygulamada tatbiki sağlanabilmelidir.

2- Kovuşturma aşamasında artık Cumhuriyet savcısı makamı temsilen davanın bir tarafı ve iddia edeni olmaktadır. Bir itham belgesi olan iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı, bu defa savcılık makamını temsilen “çelişmeli yargılama” ilkesi gereğince kovuşturma aşamasında ve mahkeme huzurunda maddi hakikate ve adalete ulaşılması için iddia eden taraftadır. Kovuşturma aşamasında mahkemenin, sanığı re’sen tutuklama ve tahliye etme yetkisi bulunmaktadır. Kovuşturma aşamasında, soruşturma aşamasından farklı olarak tutuklama veya adli kontrol tedbirlerinin uygulanması için Cumhuriyet savcısının talebi gerekmez.

Prensip, sanığın tutuksuz yargılanmasıdır. Tutuklama şartlarının somut olayda olduğu düşünüldüğünde, bu tedbirinin devamının gerekli olup olmadığına CMK m.104/1, m.105 ve m.108 uyarınca davayı gören mahkemece bakılır. Davayı huzurda usul ve esas yönlerinden gören mahkeme; yargıladığı bir sanığın tutuklanıp tutuklanmaması gerektiğine, tutuklu ise tutuklamanın şartlarının devam edip etmediğine, bihakkın veya adli kontrol tedbiri ile serbest bırakılmasına dair ayrıntılı inceleme yapabilme imkan ve kabiliyetine sahiptir, çünkü önüne gelen dosyayı ve yargıladığı sanıklarla ilgili koruma tedbirleri ile ilgili en iyi değerlendirmeyi davayı gören mahkemenin yapacağına inanılır. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının en sert şekilde kısıtlanmasına yol açan tutuklama tedbiri istisna, sanığın tutuksuz yargılanması ise esastır. Bu durumda; davayı gören mahkeme artık sanığın tutuksuz yargılanması gerektiğine karar vermişse, CMK m.104/2’nin ikinci cümlesi ve m.105/1’in son cümlesi tahliye kararına karşı Cumhuriyet savcısının itirazına hukuki dayanak kılınmamalıdır. Ancak 2018 yılında m.104/2’nin ikinci cümlesinde yapılan değişiklikle, sadece tahliye talebi ret kararlarına değil, tahliye talebi kabul kararlarına da itiraz edilebileceği söylenmektedir. Nitekim CMK m.105/1’in son cümlesi de tahliyeye itiraz etmek isteyen Cumhuriyet savcısına hukuki dayanak olarak gösterilmektedir.

Gerçekten de tutuklama işin esası ile ilgili olmayan ve ceza muhakemesi sürecine yardımcı olan bir kontrol tedbiri olmakla, işin ve dosyanın esasından ayrı düşünülmesi gerekir, ancak bu ayrı düşünme, işin esası hakkında karar verme yetkisine sahip mahkemenin, daha yargılama aşamasında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan tutuklu sanığın tutukluluğunun devamı ile ilgili kesin karar vermesini engellemez. Bu karar kesinliğinin; sadece tahliye talebinin reddi kararları için düşünülmesi gerektiğini, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırı şekilde tahliye kararlarına itirazın mümkün kılınamayacağını savunan düşünce, CMK m.104/2’nin ikinci cümlesinin “Ret kararlarına itiraz edilebilir.” hükmünü savunmaktadır.

Kanaatimizce; kovuşturma aşamasında tutuklulukla ilgili kararları davayı gören mahkeme vermeli, kovuşturma aşamasında verilen ilk tutukluluk kararı itiraza tabi olmalı, fakat tutukluluğun devamı veya uzatılması kararlarının kabulü ve reddi yönünde esas mahkemesinin verdiği kararlara karşı itiraz yolu kapalı tutulmalıdır.

Şu an kovuşturma aşamasında uygulamada; kovuşturma aşamasında tutuklama tedbirinin talep veya re’sen tatbiki üzerine verilen kararlar ile tutukluluğun devamı ve/veya uzatılması kararlarına karşı, sanığın lehinde ve aleyhinde itiraz kanun yoluna gidilebildiği görülmektedir. Bizce, en azından “Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı CMK m.108/3’de öngörülen ve kovuşturma aşamasında esas mahkemesince re’sen yapılan tutukluluk incelemelerine ilişkin olumlu veya olumsuz kararlara karşı itiraz yoluna gidilmemelidir. Esasen CMK m.108’de itiraz yolu da öngörülmemiş ve esas mahkemesinin re’sen yaptığı tutukluluk incelemelerine ilişkin verdiği kararların kesin olduğuna işaret edilmiştir. Bununla birlikte; CMK m.104/2 ve m.105/1 nedeniyle, CMK m.108’de öngörülen tutukluluk incelemesinin kabul veya ret kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği ileri sürülebilir.

Sonuç olarak; tutuklamanın bir tedbir olduğu, soruşturma aşamasında koruma tedbirleri ile ilgili talep yetkisinin Cumhuriyet savcısına bırakılmakla birlikte, temel hak ve hürriyetleri kısıtlayan koruma tedbirlerinin gerekip gerekmediği ile ilgili hakime denetim yetkisi tanındığı, ancak soruşturma aşamasında koruma tedbirleri ile ilgili karar veren hakimin kararlarına karşı Cumhuriyet savcısının CMK m.267 başta olmak üzere, tutuklama tedbiri yönünden CMK m.101/5, m.104/2 ve m.105/1 uyarınca itiraz yoluna başvurabileceği, bu itiraz yetkisinin kovuşturma aşamasında ise kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının lehine olarak dar ele alınması gerektiği, ancak uygulamada 2018 yılında yapılan yasa değişikliği ile maalesef Cumhuriyet savcısının maalesef kovuşturma aşamasında da tutuklama ile ilgili kararlara itiraz yetkisinin geniş tutulduğu, böylelikle dosyayı usul ve esas açısından inceleyen mahkemenin tutuklama tedbiri ile ilgili kararlarına itiraz mercii sıfatıyla bir başka mahkemenin müdahale edebildiği, işin esası hakkında bilgisi ve yetkisi olmayan mahkemenin, davayı gören mahkemenin tutuklama tedbiri uygulayıp uygulamayacağına dair karar verebildiği, böylelikle davaya ve esas mahkemesinin kovuşturmayı yürütme şekline müdahale edebildiği görülmektedir. Bu uygulama ve buna imkan tanıyan yasal düzenlemeler hatalıdır.