Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Dövize Endeksli Mevduat veya Katılma Hesabı Sisteminin Hukukiliği

Av. Prof. Dr. Ersan Şen

Dövize Endeksli Mevduat veya Katılma Hesabı Sisteminin Hukukiliği
26.12.2021 / Prof. Dr. Ersan Şen

Türkiye Cumhuriyeti ve Türk Milleti Aralık ayının üçüncü haftasında Türk Lirası, Dolar ve Euro üzerinden deyim yerinde ise bir kasırga yaşadı. Serbest piyasa düzenini benimsemiş sosyal hukuk devletinde; özellikle son birkaç aydır döviz kuru, enflasyon ve faiz üçgeninde yaşananları anlamlandırmak pek mümkün değildir. Oynaklığın ve dengesizliğin hat safhaya ulaştığı, hemen herkesin gözlerinin döviz kurlarında olduğu, tüm iktisadi ve piyasa hedeflerinin şaştığı, günlük hayatın sarsıntıya uğradığı, komplo teorilerinin ve iddialarının havada uçuştuğu bu tuhaf süreç, 19 ve 20 Aralık tarihlerinde uç noktaya ulaştıktan ve 20 Aralık tarihinde piyasalar kapandıktan sonra “dövize endeksli TL mevduat sistemi” adı altında yapılan müdahale ile sakinleşmeye başladı, 18,50 seviyelerine ulaşan Dolar  önce 12, ardından 11 ve hatta 10 TL seviyelerine çekildi.

Umarız Türk Lirası’nın değeri daha da artar ve istikrarsızlığa yol açan bu tür süreçler tekrarlanmaz. Piyasalar kapandıktan sonra piyasaya döviz satıldığı iddiaları başta olmak üzere birçok iddia gündeme getirildi, bunun birçok insanı mağdur ettiği, bir ekonomi modeli olmadığı, finans araçlarıyla yapılan bu tür müdahalelerin kalıcı olmayacağı, esas itibariyle verimli ve istikrarlı üretim modelinin hayata geçirilmesi gerektiği söylendi.

Esasen muhalefet kadar iktidar da “verimli üretim modeli” adı altında kararlı bir politikanın uygulanacağını söylese de an itibariyle vatandaşın görmek istediği; düşürülen politika faizleri ve buna bağlı açıklamalarla aşırı yükselen dövizin düşmesine bağlı olarak, etiketlerin de aynı şekilde aşağıya inmesi, çarşı, pazar, market ve bakkallara ucuzluğun gelmesi ve alım gücünün artmasıdır.

Belirtmeliyiz ki; bu yeni sistem faizden vazgeçildiğini, banka mevduat hesaplarından uzaklaşıldığını, paranın üretime dönük yatırıma çevrilmesinin önünün açıldığını, banka faizlerinin düşürüldüğünü göstermediği gibi, aksine mevduatı ve faizi güçlendirmekte, faizi aşan menfaatler için de kur garantisi verilmek suretiyle Devlete, Hazineye ve dolayısıyla Millete yeni yükler getirilmesine yol açtığı da söylenmektedir. Ancak bu aşamada yeni mevduat sisteminin döviz kurlarının düşürülmesine ve Türk Lirası’nın değerlenmesine katkı sağladığı tartışmasızdır. Elbette bu rakamın, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın ani faiz düşürmesi ve buna bağlı açıklamalarla döviz kurlarının yükseltilmesinin ardından 20 Aralık 2021 tarihi itibariyle düşürülmesi bir başarı hikayesi sayılamaz. Çünkü yatırımcı hukuk güvenliği ve istikrar ister. Bu kadar basit!

Ayrıca; vade sonunda oluşabilecek kur farkından kaynaklanan ödeme yükümlülüğü ile ilgili hiçbir sınırın ve kademenin öngörülmemesi de ayrı bir sorun teşkil etmektedir, çünkü ileride gerçekleşebilecek kur farkından kaynaklanabilecek maliyetin ağırlığı çok fazla olabilir.

Bu girişten sonra 3 başlıkta kısa değerlendirmeler yapacağımızı belirtmek isteriz.

1. Dövize endeksli TL mevduat sistemi Anayasaya uygun mudur?

Bu sistem Anayasaya uygun olmadığı gibi, kanuni dayanaktan da yoksundur. Normlar hiyerarşisinde; önce dövize endeksli mevduat hesabının, yani kur garantisini mümkün kılan yasal dayanak gerekir. Bu mesele, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de çözülemez. Anayasa m.73 uyarınca kişiye mali yük getiren konularda kanuni düzenleyeme başvurulmalıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bu konuda kanun çıkarması gerekir. Yönetmelik kanuna, kanunda Anayasaya aykırı olamaz.

Dövize endeksli, yani kur garantili mevduat hesabı Anayasaya aykırıdır. Kur garantisi, vatandaşlardan toplanan vergilerden ödenemez. “Vergi ödevi” başlıklı Anayasa m.73/1’e göre; “Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür”.

73. maddenin; devamında vergi yükümlülüğünün adaletli, dengeli olması gerektiği, kanunla koyulup değiştirilip, kaldırılabileceği ve kanunda gösterilen sınırlar arasında vergi oranlarında değişiklik yapma yetkisinin cumhurbaşkanın da olduğu ifade edilmiştir. Vergiler doğrudan veya dolaylı olabilir. Bunları; kurumlar vergisi, gelir vergisi, özel tüketim vergisi, katma değer vergisi gibi sıralayabiliriz.

Devlet; kamu giderleri/harcamaları dışında vergi toplayamaz.

Kamu giderleri nedir? Kamu giderleri; kamu hizmetlerine yapılan harcamalardan oluşur, yani güvenlik, eğitim öğrenim, adalet, sağlık, yol, su, elektrik, köprü, havalimanı, hastane, okul gibi mal ve hizmetlerin vatandaşa ve bireye sunulması için oluşan maliyettir.

Dövize endeksli mevduat hesabında; banka tarafından 3 ay, 6 ay veya 1 yıl vadeli Türk Lirası mevduat veya katılım hesabı açıldıktan itibaren vade sonunda Türk Lirası mevduat veya katılım hesabı sahibine ana para ile faizini veya kar payı banka tarafından ödenir, vade sonu döviz kurunun dönüşüm kurundan yüksek olması ve kur farkı üzerinden hesaplanan tutarın banka tarafından ödenecek faiz veya kar payından yüksek olması durumunda, kur farkı üzerinden hesaplanan tutardan faiz veya kar payı düşülerek hesaplanan tutar Merkez Bankası veya Hazine tarafından mevduat veya katılım hesabı sahibine ilgili banka vasıtasıyla ödenir. Vade sonunda oluşan kur farkının ödenmesinin Merkez Bankası veya Hazine tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır. Bir anonim şirket olan ve ikinci soruda cevabını vereceğimiz Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın sahip olduğu hangi malvarlığından ve hangi kanuni dayanakla bu ödemeyi yapacağı sorusu bir kenarda tutulursa, Hazine ve Maliye Bakanlığı üzerinden Devletin, 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca mali piyasalarda düzenleyici tedbirler alınması gerektiğinden bahisle, vade sonunda oluşan kur farkı ödemesini Anayasanın hangi hükmüne ve buna uygun kanuni dayanakla yapabileceği sorusu ciddi tartışma konusudur.

Vade sonunda oluşan kur farkının ödenmesi bir kamu gideri değildir. Kamu giderlerinin nelerden ibaret olduğuna yukarıda kısaca değindik. Kamu giderleri herkesten toplanan vergilerden karşılanır. Vergi bir ödevdir, verginin harcanacağı yer de sadece kamu giderleridir. Herkesin birikiminin ve bankalarda da parasının, dolayısıyla da mevduatının olması beklenemez, ancak burada tartışılacak konu bu olmadığı gibi, Anayasanın 10. maddesinde öngörülen “kanun önünde eşitlik” ilkesi de değildir. “Sosyal hukuk devleti” ilkesinden hareketle de vade sonunda oluşan kur farkının mevduat veya katılım hesabı sahibine ödenmesi açıklanamaz.

Devletin ve Hazinenin yegane geliri topladığı doğrudan veya dolaylı vergilerdir. Bu vergilerin yalnızca kamu giderleri için harcanacağına dair Anayasa m.73 de dururken, Anayasa ve kanuni dayanak olmaksızın toplanan vergilerden hareketle finansal sistemde istikrarı sağlamak, para ve döviz piyasaları ile ilgili düzenleyici tedbirler alma gerekçesi altında Devlet kasası olan Hazineden vade sonunda oluşabilecek kur farkının ödenmesi Anayasaya aykırıdır.

Sayın Nedim Türkmen, 24 Aralık 2021 tarihli “Kur garantisi vergilerden ödenemez” başlıklı yazısında bu konu ile ilgili olabilecek Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf yapmıştır. Mevduat sahibinin kur zararı bir kamu gideri olarak nitelendirilemez.

2. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın 21 Aralık 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2021/14 sayılı “Türk Lirası Mevduat Ve Katılma Hesabının Dönüşümünün Desteklenmesi Hakkında Tebliğ” kanuni midir?

Hazine ve Maliye Bakanlığı yönünden vade sonunda oluşabilecek kur farkının ödenmesi ile ilgili yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğunu ifade ettik. 8 maddeden ibaret 2021/14 sayılı Tebliğin hukuki dayanağı, 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu m.4/3, I-g ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.144 olarak gösterilmiştir. Her iki hüküm de vade sonunda oluşabilecek kur farkının Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası kasasından mevduat veya katılma hesabı sahiplerine ödenmesine hukuki dayanak olamaz. Bir anonim şirket olan ve özel kanunla kurulan TCMB; her ne kadar finansal sistemde istikrarı sağlamak, para ve döviz piyasaları ile ilgili düzenleyici tedbirleri almak, faiz ve diğer menfaatlere ilişkin oranlar ile kuralları belirleme konusunda yetkili kılınsa da, bu yetkiler 21 Aralık 2021 tarihinden itibaren uygulamaya sokulan dövize endeksli ve kur garantili sistemin hukuki dayanağı olamaz. TCMB’nin kasasından ödeme yapabilmesi için, 1211 sayılı Kanunun buna uygun ve bu kanunun da Anayasaya aykırı düşmemesi gerekir.

Tebliğ, kanuna aykırı olamaz. Alt norm olan tebliğ, üst norm olan kanuna kesinlikle aykırı olamaz. Hiç kimse, dayanağını Anayasadan ve kanunlardan almayan bir yetkiyi kullanamaz. Tebliğin “Dayanak” başlıklı 2. maddesinde gösterilen hükümler; düzenleyici tedbirler alma, faiz oranları ile diğer menfaatleri belirleme konusunda TCMB’ye yetki verse de, bu yetki vade sonunda oluşacak kur farkının mevduat veya katılma hesabı sahibine Merkez Bankası kasasından ödenmesinin dayanağı olamaz. Bu sebeple; Tebliğ, 1211 sayılı Kanuna aykırıdır.

3. Yaşanan ani döviz kuru yüksekliği ve düşüşünde uğranılan zarar varsa bu zararın giderilmesi amacıyla TCMB ile Hazine ve Maliye Bakanlığı’na dava açılabilir mi?

“Tam yargı” davası olarak idari yargıda açılabilecek bu davalar öncesinde oluşan somut zararın öncelikle ilgili kamu dairesinden bir dilekçeyle talep edilmesi gerekir. Serbest piyasa riskleri, dövizi veya altını alıp satma konusunda kişinin iradesine doğrudan müdahale içeren bir süreç yaşanmadıkça, belki sosyal risk teorisi altında zarar ziyan talebi gündeme getirilebilirse de kamu otoritesinin muhtemel savunması serbest piyasada bilerek ve isteyerek döviz veya altın alıp satanların kar veya zararlarının kendilerini ilgilendirmeyeceğine dair bir savunma ile karşılaşılması pek muhtemeldir.

Burada kamu otoritesinin sorumluluğu olabilir mi? Kanaatimizce iki türlü sorumluluk türü gündeme gelebilir. İlki; kamu otoritesinin Anayasanın 167. maddesi uyarınca piyasaya istikrar getirici müdahalede geç kalmasına ve yapılan hatalara bağlı sorumluluğunun olduğu iddiasından hareketle zarar ziyan talebinde bulunulabilir ve kamu idaresine karşı dava açılabilir. İkincisine göre ise; piyasada gündeme gelen istikrarsızlığa ve dolayısıyla kabulü mümkün olmayan fiyat değişikliklerine sebebiyet vermede idarecilerin karar alma ve müdahalede hatalarının veya ihmallerinin olduğu tespit edilirse, bundan kaynaklanan sebeple “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40’ın tatbiki gündeme gelebilir. Çünkü Anayasa m.35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkı ihlale uğrar, hatta bu konuda yapılacak talep ve açılacak davanın reddi halinde, konu bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne taşınabilir.