Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Dündar Can Yorgun

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

I. Giriş

Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Edimin ifasına fesat karıştırma” başlıklı 236. maddesinde düzenlenen suçu açıkladıktan sonra, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin ilgili kararı ışığında değerlendirmelerimize yer vererek, edimin ifasına fesat karıştırma suçunda “ihale” kavramına değineceğiz. Bir başka ifadeyle; edimin ifasına fesat karıştırma suçunun gerçekleşebilmesi için, ihale yapılması şart mı, bir ihale türü olmayan doğrudan temin usulü ile kamu idaresinin veya iştirakinin mal veya hizmet teminine konu olan edimin ifasının ayıplı veya eksik olması halinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçu oluşur mu, bu suçun oluşması için ayıbın nitelikli olması zorunlu mu?

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu; TCK’nın 236. maddesinde, TCK m.235’de yer alan ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, kamu kurum veya kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, bunların iştiraki ile kurulmuş şirketlere ve bunların bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar ile kamu yararına çalışan derneklere ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılması fiili suç olarak düzenlenmiştir.

TCK m.236/1’de yer alan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun tanımına bakıldığında; “hile” şartından bahsedilmediği, fakat “taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi” ibaresine yer verildiği, buna göre “fesat” kavramının hile, bozma ve karıştırma anlamına geldiği, yani kanun koyucunun suçun adında da kullandığı “fesat” kavramından hareketle, bir edimin ayıbının veya eksikliğinin suç sayılabilmesi için, mal veya hizmet şeklinde ortaya çıkabilen edimin ifasına hile karıştırılmasının arandığı, aksi halde “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, sırf edimin eksik, kalitesiz, geç veya hatalı yerine getirilmesi, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmasında yeterli görülmeyecek, konu hukuki ihtilaf kapsamında değerlendirilecektir. Kanun koyucu; TCK m.236/1’de “fesat” kavramına yer verdikten sonra, hemen maddenin 2. fıkrasında beş bent halinde fesadın, yani hilenin neler olduğunu ve hangi seçimlik hareketlerin gerçekleşmesi halinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşacağını saymış, yani edimin ifasına fesat karıştırma suçunun serbest hareketle işlenemeyeceğini, sınırlı seçimlik hareketlerden en az birisinin icrası suretiyle işlenebileceğini ortaya koymuştur.

Maddenin 2. fıkrasında “hileli olarak yapılması halinde” denilerek, hile yapmak suretiyle edimin ifasına nasıl fesat karıştırılacağına dair seçimlik hareketler beş başlıkta sayılmış olup, bunlar;

“a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.”

Olarak sıralanmıştır.

Maddenin 3. fıkrasında; edimin ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle menfaat temin eden görevli kişilerin, ayrıca bu nedenle gerçek içtima hükümlerine göre cezalandırılacağına yer verilmiştir. Bu durumda; kamu görevlileri hakkında rüşvet alma, irtikap, haksız mal edinme veya görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suçları öne çıkacak, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima uygulanmayacak ve cezanın ağırlığına bakılmaksızın haksız edinilen menfaat nedeniyle işlenen suçtan da kamu görevlisinin cezalandırılması yoluna gidilecektir.

II. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin Kararı

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.03.2024 tarihli, 2021/5557 E. ve 2024/2716 K. sayılı kararında;

Hile olmaksızın, malın veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının sözkonusu olduğu durumlarda, madde metninde sayılan seçimlik hareketlerin “hileli olarak yapılması” gerektiğinden bahisle, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin gereği olarak edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı,

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmesi bu suçu oluşturmaz. Suçun oluşabilmesi için; ayıplı veya eksik ifanın hileli hareketlerle gizlenmesi, yani bunun için özel bir gayret sarf edilmesi ve sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumunda olanın da zarar görmesi gerekir.

Suçun oluşabilmesi için; malın veya hizmetin, ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının tek başına yeterli olmayacağı, ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olmasının gerektiği,

Zarar, suçun bir unsuru olarak kabul edilmemişse de; 28633 sayılı ve 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un değişiklik önergesinde yer alan, “Yapılan teselsül doğrultusunda çerçeve 11’inci maddeden sonra gelmek üzere, ihaleye fesat karıştırma suçları bakımından suçta ve cezada ölçülülük ilkesine aykırı olarak ceza miktarı tayin edildiği ve özellikle suç dolayısıyla ilgili kamu kurumu veya kuruluşunun herhangi bir zarara uğramaması veya ihaleye fesat karıştıran kişinin, kendisine veya başka kişilere menfaat sağlamaması durumunda ceza adaletinin sağlanması için ceza yaptırımlarında indirim sağlanması amacıyla değişiklik öngören çerçeve 12’nci madde ihdas edilmiştir. Diğer maddeler buna göre teselsül ettirilmiştir.” gerekçe gösterilerek, “zarar” unsurunun kabul edildiği,

Açıklanmıştır.

Somut olayın; Şirketin ortağı ve çalışanı olan sanıklar tarafından, yurt dışından şirket adına fotokopi makinesi ithal edilmesine rağmen, beyannamelerde, ithal edilen ürünleri ahşap stand olarak göstermek suretiyle kaçakçılık yapıldığı ihbarı üzerine soruşturmanın başlatılması,

İlgili Halk Eğitim Merkezi ve Hastane tarafından ihale usulü ile değil, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda; sözkonusu kaçak fotokopi makinelerinin teslim edilmesi şeklinde gerçekleştiği belirtilmiştir.

Daire tarafından; kaçak olduğu iddia edilen fotokopi makineleri ile ilgili olarak 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefetten açılan kamu davasının akıbetinin araştırılmasının gerektiği, ilgili Halk Eğitim Merkezi ve Hastaneye teslimi yapılan fotokopi makinelerinin ise, kaçak olarak ithal edilen makinelerden olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği,

Fotokopi makinelerinin ihale şartnamelerine uygunluğuna dair inceleme yaptırıldıktan sonra, bahse konu makinelerden dolayı kamu kurumunun zarar uğrayıp uğramadığı da araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmasının gerektiği,

Gerekçelerine yer verilerek, eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle hüküm kurulması sonucunda bozma yönünde karar verilmiştir.

Kararda yer alan karşıoyda;

Doktrinde ağırlıklı görüşün; yalnızca ihale kararı sonrasında yapılan sözleşmelerin, madde metninde yer alan “sözleşme” terimi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, ihale ile alım usulü olmayan “doğrudan temin” yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmelerin ise bu kapsamda değerlendirilemeyeceğinden bahisle, sözkonusu sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulmasının, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun kapsamında değerlendirilemeyeceği olduğu,

Suçun oluşabilmesi için TCK m.236/1’de sayılan, “Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere” karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasının gerektiği,

Madde metninde de; “sözleşmede” ifadesinin, “ihale kararında” kararında kavramından sonra yer almasının, kanun koyucunun; “sözleşme” kavramından, ihale sonucunda imzalanan sözleşmeyi kastettiği,

Sonuç olarak; ihalenin olmadığı yerde, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, TCK m.236’da düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun da oluşamayacağı hususlarına yer verilmekle, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasının yasal zorunluluk olduğu ve alımların doğrudan temin usulü ile yapıldığı,

Hususlarının belirtildiği, bozma kararına katılmakla birlikte, sayın Üye tarafından farklı gerekçenin ortaya koyulduğu görülmektedir.

III. Değerlendirme

Değerlendirmelerimize geçmeden önce; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Süreci” başlıklı İkinci Kısımının, “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlıklı Birinci Bölümünde düzenlenen m.18, m.19, m.20 ve m.21 hükümlerine, Yargıtay kararlarına ve Ticaret Bakanlığı’nın doğrudan temin usulünü açıklayan raporunun ilgili kısımlarına yer vermek isteriz.

4734 sayılı Kanunun “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18. maddesinde; 19. maddesinde düzenlenen açık ihale usulüne, 20. maddesinde düzenlenen belli istekliler arasında ihale usulüne ve 21. maddesinde düzenlenen pazarlık usulü ihalelere yer verildiği,

Kanun metninde daha önce yer alsa da, 25200 sayılı ve 15.08.2003 tarihli Resmi Gazete ile yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 12. maddesi ile madde metninden “doğrudan temin” usulünün çıkartıldığı,

İhale usulleri arasında sayılan usullerin düzenlendiği 19, 20 ile 21. maddelerin “ihale” kelimesi üzerinden düzenlendiği görülmesine rağmen, “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddede “ihale” kelimesinin yalnızca zorunluluğun bulunmadığı bir halden bahsedilirken geçtiği,

Kanundan da anlaşıldığı üzere; doğrudan temin usulünün bir ihale yöntemi sayılamayacağı ve bu yolla gerçekleştirilen usulde, diğer usullerdeki gibi ihaleden bahsedilemeyeceği görülmektedir.

Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin; 28.12.2023 tarihli, 2023/3765 E. ve 2023/12724 K. sayılı kararı, “Dairemizin birçok ilamında da belirtildiği üzere doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması”, 24.09.2025 tarihli, 2021/11133 E. ve 2025/9626 K. sayılı kararı, “(…) doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı” ve 22.01.2026 tarihli, 2021/1838 E. ve 2026/885 K. sayılı kararı, “(…) doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması” gerekçelerini içermekte, dolayısıyla doğrudan teminin hukuki niteliği konusunda bir tartışma bulunmamaktadır.

Ticaret Bakanlığı İç Denetim Birimi Başkanlığı’nın Aralık 2022 tarihli “100 Soruda Doğrudan Temin” raporunun 27. sahifesinde; “(…) doğrudan teminde, Kanun’un ihale usulleri için öngördüğü kuralların uygulanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte”, “İhale kapsamı alımlar için 4734 sayılı Kanun ve alt düzey mevzuatta, idarelerce uygulanabilecek tip şartname, tip sözleşme, standart form gibi dokümanlar öngörülmüştür. Bu dokümanların doğrudan temin yönteminde kullanılması zorunlu değildir.”, “Doğrudan temin bir alım yöntemi olması nedeniyle, Kanun’un 4’üncü maddesindeki ‘ihale’ tanımına uygun değildir.” ve “Doğrudan temin Kanun’da bir ihale usulü olarak düzenlenmediği için, Kanun’un ihale usulleri için öngördüğü kurallara uymak mecburiyeti yoktur.” açıklamalarına yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda;

TCK m.236’da sayılan müesseseler dışında kalan bir birim tarafından açılan ihale varsa veya Kanunda sayılan birimlerden olmakla birlikte, ortada bir ihale yoksa veya ihale olup da bu ihaleyi açan, örneğin belediye iştiraki ile kurulan bir şirketin yapım ihalesi ise, bu durumlarda sonraki tasarruflarla ihale konusu edimin ifasına fesat karıştırıldığı iddiasının dikkate alınmayacağı[1],

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu; sadece TCK m.236/2’de düzenlenen seçimlik hareketlerin yapılması ile oluşacağından ve TCK m.236/2’nin her bir bendinde “ihale” kelimesine yer verildiğinden, ortada bir ihale olmaksızın “edimin ifasına fesat karıştırma” suçunun oluşamayacağı[2],

Doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmadığı anlaşılmakla, doğrudan temin usulünün uygulandığı bir olayda edimin ifasına fesat karıştırma suçundan cezalandırmanın; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7, Anayasa m.38 ve TCK m.2 ile güvence altına alınmış olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olacağı,

Görülmektedir.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararı bakımından; somut olayda yer alan satın alma usulünün “doğrudan temin” olduğu, bu yöntemin 4734 sayılı Kanunda “ihale” tanımına uyan bir usul olmadığı, ihale sayılmayan bir usulün ise, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince TCK m.236’da düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna konu olamayacağı, “zarar” kavramının suçun unsuru olarak kabul edildiği görüşe karşı ise; TCK m.236’nın “zarar” unsurundan değil, taahhüt altına girilen mal veya hizmetin ifasına fesat karıştırılmasından bahsettiği, suçun oluşması için edimin ifasına fesat karıştırılmasının yeterli olduğu, maddi zararın somut olarak gerçekleşmediği veya sonradan giderildiği fiillerin daha az ceza öngörülerek düzenlenmesi gerektiği düşünülebilir.

IV. Sonuç

Ceza Hukukunda “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin esas olduğu, bu prensibin terkinin mümkün olmadığı, istisnasının da bulunmadığı,

Bir fiilin suç sayılabilmesi ve cezası için “kanuni tanım” şartının arandığı, suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı kimsenin suçlanamayacağı ve cezalandırılamayacağı, suçun işlendiği sırada geçerli olan cezadan daha ağırının da uygulanamayacağı,

Kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yaparak, suç ve ceza koymanın da mümkün olmadığı,

İzahtan varestedir.

Ceza kanunlarında suçu ve cezayı tanımlayan ve bağlayıcı olanın hüküm metni olduğu, başlığın ve gerekçenin bağlayıcı olmadığı, ancak bir bütünde edimin ifasında yaşanan sorunların suça konu olabilmesi için “fesat” veya “hile” şartının suçun maddi unsuru bakımından gerçekleşmesinin gerektiği,

TCK m.236/1’de “ihale” kavramına yer verilmeden ve “ihale konusu edimin ifasına fesat karıştıran” denilmeden, sadece “edimin ifasına fesat karıştıran” ibaresine yer verildiği, bundan çıkan sonucun ise, ihale konusu olsun veya olmasın kamu kurum veya kuruluşları ile 1. fıkrada sayılan yerlere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat olarak kabul edildiği, ancak bu kabulün hatalı olduğu, çünkü 2. fıkrada “fesat” veya “hile” için sayılan sebeplerden en az birisinin varlığı halinde, edimin ifasına fesat karıştırıldığı neticesine varılabileceği,

Toplam beş bent halinde sayılan seçimlik fiillerin her birisinde “ihale” kavramına yer verildiği, dolayısıyla maddenin başlığına ve gerekçesine bakılmaksızın, suçun ihaleye konu edimin ifasına fesat karıştırma olduğu, bunun başka bir şekilde kabul edilemeyeceği, çünkü kanun koyucunun maddenin 2. fıkrasında yer vererek, 1. fıkrada tanımlanan suçun maddi unsurunun kayıtladığı ve “ihale” şartına bağladığı, ayrıca m.236/2’nin beş bendinde de geçen ihale kararında veya sözleşmede ibaresinden anlaşılması gerekenin ihale şartnamesi veya yapılan ihale sonucunda taraflar arasında imzalanan ihaleye bağlı sözleşme olduğunda tartışmaya mahal bulunmadığı,

Her ne kadar TCK m.236’da bağımsız bir suç tipi olarak edimin ifasına fesat karıştırma düzenlense de, maddenin lafzından ve içeriğinden ihaleye konu olan edimin anlaşılması gerektiği, dolayısıyla ihale konusu olmayan edimin ifasında yaşanan hukuka aykırılıklar ile hileli hareketlerin “suçta ve cezada kanunilik” prensibi kapsamında TCK m.236’ya göre değerlendirilemeyeceği,

Bu nedenlerle; bir ihale usulü olmayan doğrudan temin yöntemi ile kamuya yapılan mal ve hizmet alımlarında yaşanan usulsüzlüklerin edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değil, yine “kanunilik” ilkesi çerçevesinde dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma gibi malvarlığına karşı işlenen suçların unsurları dikkate alınarak değerlendirilmesinin uygun olacağı,

Dikkate alınmalıdır.