Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Tasfiye sürecine ilişkin kurallar, tasfiyenin nasıl yapılacağı, fon pay sahipliği kavramı ile tasfiyesine karar verilen fonlarda daha önce pay satış emri veren yatırımcıların tasfiye bakımından konumunun ne olacağı hususları 7596 sayılı Tasfiyesine Karar Verilen Bazı Yatırım Fonları Hakkında Kanununun “Tasfiyenin yürütülmesine ilişkin genel esaslar ve fon pay sahipliğinin belirlenmesi” başlıklı 3. maddesinde düzenlenmiş olup, işbu yazımızda 3. madde çeşitli yönleri ile incelenmiştir.

Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir:

“Fonların tasfiyesi Kurulun gözetim ve denetiminde, tasfiye ile görevli kuruluşlar tarafından yürütülür. Kurul; tasfiye sürecinin aşamalarını, fon varlıklarının tespitini ve nakde çevrilmesini, değerleme esaslarını, fon pay sahipliğinin belirlenme şeklini, ara ve nihai ödemeyi, dağıtım sırasını ve tasfiyeye ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”

Bu maddeyle, tasfiyenin görevli kuruluşlar tarafından yürütüleceği düzenlenmiştir. SPK’nın daha önceden yayımladığı bültenlerde, tasfiyeye tabi tutulan fonlarda İş Bankası’nın ve Ziraat Bankası’nın tasfiye sürecini yürüteceği kararlaştırılmıştır. Tasfiyeyi yürütme yetkisine sahip bu bankalar; çalışmalarını SPK’nın gözetimi ve denetiminde, Fon Tasfiyesi Kanununun SPK’ya yetki tanıdığı alanlarda ve SPK’nın kararlaştırdığı kurallar çerçevesinde gerçekleştirmelidir. Bu kapsamda; maddede belirtildiği üzere SPK, tasfiye sürecinin aşamalarını, fon varlıklarının tespitini ve nakde çevrilmesini, değerleme esaslarını, fon pay sahipliğinin belirlenme şeklini, ara ve nihai ödemeyi, dağıtım sırasını ve tasfiyeye ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.

Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 2. fıkrası şu şekildedir:

“Tasfiye ile görevli kuruluşlar, yatırımcı menfaatini, ilgili varlığın piyasa koşullarını ve fon portföy yapılarını, fon varlıklarının korunmasını ve fon pay sahiplerinin ortak menfaatini gözeterek mümkün olan en yüksek ekonomik değerin elde edilmesi amacıyla gerekli özeni gösterir. Borsada oluşan fiyatın ilgili varlığın gerçek değerini yansıtmadığının veya tasfiyeyi geciktireceğinin Kurulca belirlendiği hallerde, tasfiye işlemlerinde geri alım, hakim ortağa satma hakkı, toptan satış ve özel işlem bildirimi yöntemleri ile geçici farklı fiyat marjına ve sermaye piyasası mevzuatı ile Borsa mevzuatında yer alan diğer yöntemlere Kurulca karar verilebilir. Kurul, tasfiye ile görevli kuruluşların talebi üzerine ilgili varlıkların Borsa dışında satışına onay verebilir. Bu fıkra kapsamında yapılacak satış işlemleri bakımından, Kurulun yatırım fonlarına ilişkin düzenlemelerinde yer alan kısıtlamalar uygulanmaz. Borsada veya Borsa dışında yapılacak satış yoluyla varlıkları satın alacak yatırımcıların bu işleme konu olan varlıkları belirli bir süre Borsada satamayacağına ve bu varlıkların Borsada satılması sonucunu doğuracak şekilde herhangi bir işlemde bulunamayacağına Kurulca karar verilebilir.”

Tasfiyesine karar verilen fonlar arasında hisse senedi yoğun fonlar da mevcuttur. Dolayısıyla; bu nitelikte bir fonun tam olarak nakde dönebilmesi için, bünyesinde bulunan hisse senetlerinin satılması gerekir. Bu şekilde bir işlem; hissede yoğun satış baskısına neden olacağı için, hissenin satılamaması veya çok düşük değerden satılmasına neden olur ki bu, yatırımcıların menfaatlerine aykırılık arz eder. Böyle bir durumun önüne geçebilmek amacıyla maddede çeşitli imkanlar getirilmiştir. Örneğin; hissenin borsa dışında satılması tarzı önlemlerin hissenin daha yüksek değerden satılabilmesi ihtimalini artırdığından, fon yatırımcıları bakımından düzenlemenin faydalı olduğu söylenebilir. Bununla birlikte; bu yöntemlerin gerekli olduğu halde uygulanmaması veya bu yöntemin düzgün uygulanmaması sebebiyle yatırımcıların zararının ortaya çıktığı ispat edilebilirse, ilgili kurumların tazminat sorumluluğunun doğacağı hususu da gözardı edilmemelidir.

Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 3. fıkrası şu şekildedir:

“Tasfiye sürecinde tahsil edilen tutarlar, fonun yönetim ve tasfiyesi için yapılan zorunlu giderler düşüldükten sonra tasfiye malvarlığına dahil edilir. Tasfiyenin tamamlanmasından sonra tahsil edilen tutarlar ise mükerrer ödemeye yol açmayacak şekilde geri kazanım hesabına aktarılır.”

Tasfiye sürecinde tasfiyede görev alan kurumların belli masrafları olması ve bu süreçte harcayacakları mesai düşünüldüğünde, bunların karşılanması gerekir. Bu hükmün ilk cümlesinden, bu tutarların öncelikle ödeneceği anlaşılmaktadır. Bu hüküm, tasfiyenin temel mantığına uygundur. Nitekim örneğin iflas tasfiyesinde de benzer bir kural mevcuttur. İflasta, müflisin malvarlığı unsurlarından oluşan iflas masasının tasfiyesi sebebiyle ortaya çıkan giderler öncelikle ödenir.

 Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 4. fıkrası şu şekildedir:

“MKK, Takasbank, Borsa, Türkiye Bankalar Birliği, tasfiye ile görevli kuruluşlar, portföy yönetim şirketleri, portföy saklama kuruluşları ile diğer sermaye piyasası kurumları ve kamu kurum ve kuruluşları, bu Kanunun uygulanması için gerekli bilgi ve belgeleri Kurula, YTM’ye ve/veya TMSF’ye talepleri üzerine gecikmeksizin vermekle yükümlüdür. Bu kurum ve kuruluşlar özel mevzuatlarında yer alan gizlilik ve sır saklamaya ilişkin hükümlere dayanarak bilgi vermekten imtina edemezler.”

Özellikle fon pay sahipliğinin belirlenebilmesi, farklı kurumlardan gelen bilgilerin biraraya getirilmesi ve bu bilgilerin işlenerek değerlendirilmesini zorunlu kılar. Bankacılık alanında olduğu gibi sermaye piyasası alanında da bu tür bilgilerin gizli olması esastır. Bu hükümde, gizlilik ve sır saklama yükümlülüğü gerekçesiyle ilgili kurumların bilgi vermekten imtina etmesinin önüne geçilmiş olmaktadır. Bu yönüyle, gizlilik ve sır saklama yükümlülüğünün ihlali gerekçesiyle tazminat davası ve/veya ceza davası bu maddeyle engellenebilir.

Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 5. fıkrası şu şekildedir:

“Fon pay sahipliği, tasfiye ile görevli kuruluşlar tarafından MKK kayıtları ile mutabakat sağlanmak suretiyle fon ve hesap bazında tespit edilir. Şu kadar ki, tasfiyeye konu fonlara ilişkin olarak 17/9/2026 tarihi ve öncesinde TEFAS’a iletilmiş olmakla birlikte, ilgili fonun temerrüdü ve/veya katılma payı fiyatının açıklanmaması nedenleriyle gerçekleştirilemeyen talimatlar bakımından, katılma payları bloke edilmiş olanlar, fon pay sahibi sıfatıyla bu Kanundaki tasfiye hükümlerine tabidir.”

Fon Tasfiyesi Kanunu’nun bu hükmü, SPK m.79’da düzenlenen “takas kesinliği” ilkesi ve kamuoyunda tartışıldığı ismiyle “PBLK” ile doğrudan ilgilidir. “Takas kesinliği” ve “PBLK” konusunda daha önce bir yazı yayımlamıştık.[1] Burada ayrıca şu hususu vurgulamak gerekir; “PBLK” olarak ifade edilen ve fon pay sahibinin, fon payının satış emrini vermesi ve bu emrin eşleşmesi ile satım ilişkisi kurulmuş olur. Böylece artık pay sahibinin hukuki statüsü; “fon paydaşı” değil, “fon alacaklısı” olur. Tasfiye bakımından kritik olan ise tasfiye yoluyla elde edilen nakitten ilk olarak alacakların ödenmesi gerektiğidir.

“PBLK” iki hususta ayrıcalık verir; birincisi, artık tasfiyede alacaklı statüne kavuşmak ve bu sebeple satış ilişkisine girmeyenlerden önce alacağına kavuşmak ve ikincisi, satım emri sonucunda eşleşen fiyattan alacağına kavuşmak ve dolayısıyla fon pay biriminin değerinin daha sonra düşmesi veya artmasından artık etkilenmemek.

Genel kural bu olmakla birlikte, Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 5. fıkrasının ikinci cümlesi özel bir kural getirmiştir. Bu kurala göre; 17.09.2026 tarihi ve öncesinde TEFAS’a satış emri iletilmiş olsa bile, eğer ilgili fon temerrüt halinde ise ve/veya katılma payı fiyatı açıklanmamış ise artık satış emrinin bir hüküm ifade etmeyeceğidir, yani bu tarih ve öncesinde satış emri veren ve emri eşleşen kişilerin de, satış emri vermeyen kişilerle birlikte değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Bu maddede getirilen istisnalar, Sermaye Piyasası Hukuku ve özellikle hukuki belirlilik bakımından tartışmaya açıktır. Kuşkusuz SPK m.79’u bazı yönlerden değiştiren bir kanuni düzenleme yapılmasına engel yoktur. Ancak bu düzenlemenin Anayasada özellikle hukuk devleti, mülkiyet hakkı ve “eşitlik” ilkesi kapsamında sorunlu yönleri olduğu ve bu sebeple soyut veya somut norm denetimi yoluyla iptal edilmesi ihtimali olduğunu vurgulamak gerekir.

Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 6. fıkrası şu şekildedir:

“6362 sayılı Kanunun 104, 106 veya 107nci maddelerinde düzenlenen fiillerin Kurulun 17/9/2026 tarihli kararları ile tasfiyesine karar verilen fonlar tarafından ya da bu fonlar ile birlikte hareket edilmesi veya fonların iştirakiyle işlenmesi halinde bu fiilleri işlediği veya bunlarla birlikte hareket ettiği Kurulca tespit edilen kişi ve kurumlara, Kurulun 17/9/2026 tarihli kararları uyarınca tasfiyesine karar verilen fonların tasfiye ve geri kazanım hesabından ödeme yapılmaz.”

Bu hüküm, tasfiyenin kişi bakımından kapsamını sınırlandırmaktadır. SPK m.104 bir idari suç ve ceza olarak piyasa bozucu eylemleri; SPK m.106 adli suç ve ceza olarak bilgi suistimalini; SPK m.107 ise adli suç ve ceza olarak piyasa dolandırıcılığını düzenlemektedir. Fon Tasfiyesi Kanununun 3. maddesinin 6. fıkrası, bu maddelerde düzenlenen eylemleri işlediği (Kurul tarafından) tespit edilen kişileri tasfiyeden elde edilen gelirin paylaşımına dahil etmemektedir. Böylece, çeşitli eylemlerde bulunup da hala fon pay sahibi olarak görünen kişilerin tasfiyeden bir değer elde edememesi amaçlanmıştır. Bu yol, diğer paydaşlar bakımından olumlu görünmektedir; zira tasfiyeden elde edilen bedel, bu madde kapsamında daha az kişi ile paylaşılacaktır. Bununla birlikte, hakkında bu eylemleri yaptığına ilişkin Kurul tespitini hukuka aykırı gören kişilerin bu tespit karşı hukuki yollara başvurması ve talebinde haklı olması durumunda tasfiyeden bir değer elde etmesi hususu tekrar gündeme gelebilecektir.

Fon Tasfiyesi Kanunu m.3/6’da, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m.104’de, m.106’da ve 107’de tanımlanan ilki idari suça ve diğerleri adli suça konu fiillerin; SPK’nın 17.09.2026 tarihli kararları ile tasfiyesine karar verilen fonlar tarafından veya bu fonlarla birlikte hareket edilmesi veya fonların iştiraki ile bu suçların işlenmesi halinde, bu fiilleri işlediği veya bunlarla birlikte hareket ettiği SPK tarafından tespit edilen kişiler ile kurumlara, SPK’nın 17.09.2026 tarihli kararları uyarınca tasfiyesine karar verilen fonların tasfiyesi ve geri kazanım hesabından ödeme yapılmaz.

Kanun koyucu; 7596 sayılı Kanunun m.3/6 hükmü yönünden idari ve adli suçlar arasında ayrım yapmaksızın, m.104 yönünden idari suçu tespit eden ve m.106 ile m.107’de öngürülen adli suçlar bakımından da SPK tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasını, fiilin işlendiğinin kabulü ve bu nedenle fiile dahil olanlara ödeme yapılmaması için yeterli görmüştür. Elbette SPK m.106 ile m.107’nin dışında kalan ve SPK’nın soruşturma için yazılı başvurusuna bağlı olmayan ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın re’sen takip etmekle yetkili olduğu örgüt kurma (TCK m.220), nitelikli güveni kötüye kullanma (TCK m.155/2) ve nitelikli dolandırıcılık (TCK m.158) suçlarından yapılan soruşturmanın, gerek 7596 sayılı Kanundan ve gerekse de 6362 sayılı Kanundan etkilenmeyeceği, bu suçlar yönünden açılan soruşturmaların devam edeceği sonucuna varılmalıdır.

Fon Tasfiyesi Kanunu m.3/6 yönünden gündeme gelebilecek Anayasaya aykırılık sorunu:

Fon Tasfiyesi Kanununun aşağıda açıklayacağımız şekilde anlaşılması ve uygulanması gerekmekle birlikte; m.3/6’nın lafzının son derece sorunlu olduğu, açıkça Anayasaya aykırılık içerdiği, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 104. maddesi hariç 106 ve 107. maddelerinde düzenlenen suçlarla ilgili soruşturmaların açılması bakımından kanun koyucu m.115/1’de SPK tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılı başvuru yapılması şartını öngörse de m.106’da ve m.107’de tanımalanan suçların soruşturulması Cumhuriyet Başsavcılığı’nda ve kovuşturulması da mahkemelerde olacağından SPK, bu maddelerde geçen suça konu fiillerin tespitinden ziyade, takibi ve m.115/1’de muhakeme şartı olarak öngörülen “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.” hükümden kaynaklanan yetkisini kullanır.

6362 sayılı Kanunun m.115/1 hükmü ile ilgili bir soruna kısaca değinmek isteriz.

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 115. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ve soruşturma şartı sayılan SPK’nın yazılı başvuru şartının gerekli olup olmadığı, 6362 sayılı Kanunda tanımlanan sermaye piyasası suçlarının takibinin akamete uğratıp uğratmadığı, bu suçlar yönünden de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yetki alanın genişletilip genişletilmemesi gerektiği tartışmasına girmeden, 17 Eylül 2026 tarihinden itibaren yatırım fonlarında yaşanan kriz ve bu alanlarda işlendiği iddia edilen suçların takibinde ve bunlara müdahalede SPK’nın gerekli tespitleri zamanında yapmak suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na iletmediği, bu konuda görevden kaynaklanan yetkilerde suistimallerin ve ihmallerin ortaya çıktığı, bu nedenle 6362 sayılı Kanunun hukuka aykırı ve suça konu fiillerin önlenmesi, tespiti ve soruşturmaya konu edilmeleri yönünden baştan sona gözden geçirilmesi, bir o kadar da kabul edilen Kanunların tatbikinde dikkat ve özen gösterilmesi gerektiği, gerekli dikkati ve özeni göstermeyen kamu görevlileri ile sorumlular hakkında yasal yolların işletilmesi gerektiği tartışmasızdır.

7596 sayılı Kanunun 3. maddesinin 6. fıkrasında; “Piyasa bozucu eylemler” başlıklı 6362 sayılı Kanunun 104. maddesinde tanımlanan idari suçlara konu  fiilleri tespit ve bunlardan dolayı idari ceza düzenleme yetkisi SPK’da olduğundan, bu idari suç yönünden m.3/6’nın Anayasaya aykırı olmadığı, fakat SPK m.106’da ve m.107’de düzenlenen suçlara konu fiillerin tespitinin SPK’ya verilmesinde bir yetki gaspının olduğu, SPK’ya bir nev’i mahkeme niteliği kazandırdığı, oysa SPK’nın bir idari kurum olduğu, yargı mercii yerine hareket edemeyeceği, takip ve tespitinin yalnızca Cumhuriyet Başsavcılığına muhakeme şartı niteliğinde ihbardan ibaret olacağı, böylelikle m.115/1’in amacının ve kapsamının aşıldığı, en önemlisi de Anayasa m.38/11’in ilk cümlesinde yer alan “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucununu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” hükme aykırılığın da gündeme gelebileceği, bu nedenle m.3/6’da sadece m.104’de tanımlanan idari suçla sınırlı olmayan, m.106’da ve m.107’de tanımlanan adli suçlara konu fiillerin tespiti suretiyle ödeme yasağı uygulanması konusunda SPK’nın yetkili kılınmasının Anayasa m.2’ye, m.6/3’ün 2. cümlesine, m.9’a ve m.38/11’e aykırı olacağı izahtan varestedir.

Buna göre olması gereken;  

7596 sayılı Kanunun 3. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen sermaye piyasası suçlarından m.104 hariç diğerlerinin tasfiyesine karar verilen fonlar kapsamında işlenmesi halinde, bu suçlara fonlarla birlikte hareket ettiği veya bu suçlara iştirak ettiği tespit edilenlerin, yapılan fon tasfiyesinden ve bu yolla elde edilen gelirden hesaplarına ödeme yapılamayacağı ifade edilmelidir. Bu suçlar yönünden ödeme yasağının gündeme gelebilmesi için; öncelikle fon kapsamında işlenen sermaye piyasası suçunun varlığı, yani bu suçtan mahkumiyetin kesinleşmesi ve suçlara katıldıkları iddia edilen üçüncü kişilerin de sermaye piyasası suçlarına iştirak ettiğinin tespiti şartlarının gerçekleşmesi kaydıyla geri kazanım hesabından ödeme yapılamaması gerekir. Bu şartlardan herhangi birinin gerçekleşmediği durumda ödeme yapılmaması, hem suçsuzluk/masumiyet karinesini ve hem de mülkiyet hakkını ihlal eder.

Ancak uygulamada m.3/6’nın lafzı da esas alınarak; 7596 sayılı Kanunun 3. maddesinin 6. fıkrasının yasağın tatbikinde suçun kesinleşmesine, hatta suçun işlendiğine dair soruşturmanın varlığına da bakılmayacak, SPK tarafından suça konu fiillere iştirak ettiği kabul edilenler, buna göre de bu fonlardan yüksek miktarda para kazandıkları tespit edilenlerin kazançlarının ellerinden alınması ve uğradıklarını iddia ettikleri kayıpların da kendilerine ödenmemesi gündeme gelecektir. Ayrıca; tasfiyeye tabi tutulan fondan alım satım yapsa bile, sermaye piyasası işleme suçu kastı ile hareket etmeyen, yalnızca fon üzerinden fon payı alımı satımı yapan, dolayısıyla fonu sevk ve idare edenlerle birlikte hareket etmeyenlerin veya fonu sevk ve idare edenlerin suçlarına iştirak etmeyenler, 7596 sayılı Kanunun 3. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ödeme yasağı kapsamında değerlendirilecektir.

Yeri gelmişken; 7596 sayılı Fon Tasfiyesi Kanununun “Dışarıdan hizmet alımı ve uygulanacak hükümler” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 6362 sayılı Kanun, 5271 sayılı Kanun, 5411 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuatın bu kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” hükmünün kısaca değerlendirmek isabetli olacaktır.

Bu hükümle kanun koyucu; Anayasa dışında diğer kanunların 7596 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağını söyleyerek, bir anlamda bu kanuna özel kanun niteliği tanımış, ancak diğer anlamda da 7596 sayılı Kanun hükümlerine üstünlük tanıma gayretine girerek, örneğin Kanunun 3. maddesinin 6. fıkrasında gündeme gelen Anayasaya aykırlığı bertaraf etmeye, 6362 sayılı Kanun sermaye piyasası yönünden özel kanun olduğu halde, 6362 sayılı Kanun hükümlerini de 7576 sayılı Kanun karşısında genel ve ikincil hüküm niteliğinde kabul etmiştir.

7596 sayılı Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasının mefhum-u muhalifinden; öncelikle bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı, esas itibariyle bu Kanunun geçici nitelik taşımasına rağmen, diğer Kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı denilerek, bir an için bu Kanunun diğer Kanunlara aykırı hükümleri varsa 7596 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak belirtmeliyiz ki m.7/3, 7596 sayılı Kanunun Anayasa yönünden denetimini ve hükümlerinin Anayasaya aykırılık iddiasında bulunularak, soyut veya somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesine engel teşkil etmeyecektir.