Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Mehmet Vedat Ervan, LL.M.

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında halkı aşağılama suçları düzenlenmiştir. Aşağıda, halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle veya halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçları hakkında açıklamalar yapılacaktır. Halkı aşağılama suçları ile korunan hukuki yarar kamu barışıdır. Halkı aşağılama suçu, topluma ve kamu barışına karşı suçlar kapsamında düzenlenmiştir.

I. Halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı TCK m.216/2’ye göre; “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Hükümde; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesimini, tanımlarına yukarıda yer verdiğimiz ulusüstü değerler, özellikler veya bir milleti oluşturan kıymetler olarak kabul edilebilecek sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayandırmak suretiyle alenen bir insanın, bir durumu veya bir kimseyi, kendisinden daha az sahip olduğunu sandığı/gördüğü değerler için küçük görmesi, yani aşağılaması, tahkir ve tezyifte bulunması suç olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere 2. fıkrada sayılan konular, cinsiyet haricinde ilk fıkra ile aynıdır. Bu fıkrada geçen cinsiyet kavramının ise, cinsellik veya “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen ve Türkiye Cumhuriyeti’nin imzasını çektiği Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde geçen cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kavramlarından farklı olduğu, burada halkın bir kesiminin yalnızca kadın ve erkek olması sebebiyle alenen aşağılanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmek isteriz. Dolayısıyla, cinsellik üzerinden yapılan aşağılama TCK m.216/2 kapsamında suç olarak kabul edilmemiştir. Buna göre TCK m.216/2; “halkın bir kesimi” ibaresi kapsamına sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet ve bölge kavramlarını dahil etmiş, fakat bunun dışında kalan ve taşıdıkları özellikler itibariyle farklı kesim olarak değerlendirilebilecek başka kavrama yer vermemiştir.

Esasen 216. maddenin 1. ve 2. fıkralarında, halk kesimleri yönünden örneklemenin değil, sınırlı bir sayma metodunun izlendiği görülmektedir ki, bu yöntem hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlik açısından “kanunilik” ilkesine de uygundur. Korunan özellik kavramının sayısının değiştirilmesi veya artırılması ise kanun koyucunun takdir ve değerlendirmesindedir. TCK m.2/1-3 gereğince, burada korunan hukuki yararın ve konunun yargı mensubu tarafından genişletilmesi veya gözardı edilmesi mümkün değildir. TCK m.216 ile korunan hukuki yarar kamu barışı ve ilk iki fıkrada koruma altına alınan unsurlar her iki fıkrada sayılan konulardır.

Böylece; hükümde belirtilen konular sınırlı olarak sayıldığından, bu konular haricinde gerçekleştirilen aşağılama fiilleri, bu madde gerekçe gösterilerek cezalandırılmayacaktır.

Bununla beraber; 2. fıkrada yalnızca aşağılama fiili yaptırıma bağlanmış, bu fiilin gerçekleştirilmesi ile herhangi bir sonucun ortaya çıkması aranmamış, söz, yazı veya başka bir şekilde halkın bir kesiminin, maddede ifade edilen konulardan birisi nedeniyle aşağılanmasının suç teşkil edeceği belirtilmiştir. İlk fıkrada olduğu gibi, suçun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için aleniyet unsurunun gerçekleştirilen fiilde bulunması gerekmektedir, aleniyet burada da suçun maddi unsuru sayılmaktadır.

Bu suçun işleniş şekline göre teşebbüs gündeme gelebilir, bir başka ifadeyle icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde suç teşebbüse elverişli olacaktır. Örneğin kişi bir yazı kaleme almak suretiyle bu suçu işlemeyi amaçladığında, ancak yayımı sırasında bir hata oluştuğunda, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ileri sürülebilir. Kanun koyucu aşağılama suçu bakımından, somut tehlike şartını aramamış ve kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkma şartını öngörmemiştir. 216. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan dini değerleri alenen aşağılama suçu yönünden, suça konu fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması aranmıştır. 216. maddenin 2. fıkrasında soyut ve diğerlerini somut tehlike suçları olarak tanımlayabiliriz.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.216/2’de esasında halkın belirli bir kesimine yönelik hakaret gündeme geldiğinden, hakaret suçunu düzenleyen TCK m.125’in aksine, burada failin icra ettiği fiilin yöneldiği bir kişi değil, belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır.

TCK m.216/2’nin gerekçesine bakıldığında; “(…) halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesimini alenen aşağılanması suç sayılmıştır. Suçun oluşması için; fıkrada belirtilen özelliklere sahip ve halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir. Bu fıkrada, kamu barışını korumak amacıyla halk kesimlerinin alenen aşağılanması suç olarak tanımlanmıştır.” açıklamasına yer vermiş, ancak hükümde TCK m.216/1’de “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ve TCK m.216/3’de  “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde” unsurları objektif cezalandırılabilme şartı olarak TCK m.216/2 bakımından aranmamıştır. Görüleceği üzere, failin alenen aşağılaması suçun oluşması için yeterli görülmüş ve ayrıca buna bağlı olarak objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçunda öngörülmemiştir.

TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun hapis cezasının üst haddi 2 yıldan fazla olduğundan, CMK m.100/4 gereğince tutuklama yasağı bu suç yönünden bulunmamakla birlikte, aşağılama suçları yönünden hapis cezasının üst haddi 1 yıl olarak düzenlendiğinden, aşağılama suçları yönünden tutuklama yasağı bulunmaktadır. Aşağılama suçunu işleyen fail hakkında adaletten kaçma ve/veya delil karartma ile ilgili yasal şartlar oluşmuşsa, hakim tarafından yalnızca adli kontrol tedbirine karar verilebilir.

TCK m.216/2’de düzenlenen aşağılama suçunda somut tehlikenin varlığı aranmamış, sadece sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığı üzerinden failin halkın bir kesimini alenen aşağılamaya dönük konuşmaları ve yazıları suçun oluşması için yeterli görülmüştür. Sosyal sınıf; halkın bir kesimini oluşturan memur, işçi, emekli, öğrenci veya iktisadi şartlara göre belirlenen sınıflardan oluşur, ancak hükümde ve gerekçesinde sosyal sınıfın net bir tanımına da yer verilmemiştir. Bu bakımdan, sosyal sınıfın ne olduğunu somut olayın özelliklerine göre belirlemek isabetli olacaktır. Her ne kadar kanun koyucu TCK m.216/1-2’de “gibi” veya “ve benzeri” demeyip, sınırlı sayma yöntemi ile kamu barışı yönünden korunmasını hedeflediği hukuki yararları saymışsa da, sosyal sınıfın, ırkın, dinin, mezhebin veya bölgenin ne olduğunu ve bunlarla ilgili farklılıklar üzerinden alenen aşağılamanın tespitini uygulamaya bırakmıştır.

Halkın bir kesimini taşıdığı özelliklere ve bu özelliklerin farklılıklarına dayanarak alenen aşağılama suçunun oluşabilmesi için failde suç işleme kastının varlığı ve buna ilişkin sözleri alenen, yani herkesin ulaşabileceği şekilde söylemesi veya paylaşması yeterli olup, fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurları bilmeyen, bu nedenle esasta hataya düşen, dolayısıyla suç işleme kastı olmayan veya işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz, yani haklı görülebilir bir hataya düşen kişinin TCK m.30/1-4 gereğince ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. TCK m.30/1 yönünden suçun manevi unsuru oluşmadığından ve m.30/4 bakımından ise haksızlık hatası varlığından bahisle failin cezalandırılması yolunda gidilmeyecektir.

Aşağılama; alçaltma, küçük düşürme, küçük veya hor görme olarak tanımlandığından, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince her ne kadar beddua bir aşağılama sayılmazsa da, kullanıldığı yer ve zaman dikkate alındığında ve kamu barışı açısından düşünüldüğünde, bir bütünde sosyal sınıfı, ırkı, dini, mezhebi, cinsiyeti veya bölge farklılığına dayanarak bir sınıfa ve diğer sayılan unsurlara yapılacak beddua aşağılama suçu kapsamında görülebilir, ancak bedduanın daha ziyade değerlendirilmesi gereken yerinin TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olduğu söylenebilir. Tahrik ile aşağılama arasında ayırım, somut olayın özelliklerine göre ve “kanunilik” ilkesi dikkate alınarak yapılmalıdır.

II. Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı TCK m.216/3’e göre; “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

216. maddenin 3. fıkrasında; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesiminin benimsediği dini inançtan ve buna bağlı değerlerinden dolayı alenen aşağılayan failin fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunun tespiti halinde, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu oluşacaktır.

Maddenin 3. fıkrasında düzenlenen suçun tipiklik unsuru, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen aşağılamaktır. Aleniyet, burada da suçun unsurları arasında yer almaktadır ve bu fıkrada düzenlenen suç da ikinci fıkraya paralel olarak teşebbüse icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde elverişli olup, burada da belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere; bir kişi hedef alınarak dini değerler üzerinden aşağılama fiili icra edildiğinde, TCK m.125’de düzenlenen hakaret suçunun nitelikli hali gündeme gelecektir.

Hükmün lafzında geçen “kamu barışını bozmaya elverişli olması” ifadesinden, bu suçun da m.216/1’deki gibi bir somut tehlike suçu olarak düzenlendiği sonucuna varılmalıdır. Fiilin icra edilmesi ile halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması aranmasa da, fiilin objektif olarak aşağılayıcı nitelikte ve kamu barışının bozulmasına elverişli olması gerekmektedir. Failin aşağılama içeren açıklaması, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı alenen aşağılama fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir. Bu bakımdan; toplumun bir kesiminde huzursuzluk çıkması veya yaygın şekilde çıkma ihtimalinin doğması, tepki oluşması, halkın benimsediği din değerleri aşağılamak amacıyla protesto içeren toplantı veya gösteri yürüyüşünün yapılması, insanların yapılan açıklamaya huzursuzluklarını dile getirecek şekilde tepki göstermesi, suça konu fiilin kamu düzenini bozmaya elverişli olduğuna dair örnekler arasında gösterilebilir.

TCK m.216/3, önce halkın bir kesiminin benimsediği dinin varlığını ve sonrasında bu dinin bilinen değerlerine karşı alenen aşağılamayı suç saymaktadır. 216. maddenin genelinde; din ve dini değerlerin korunduğu, fakat bir dini inancı olmayan ve “ateist” olarak bilinen insanların ve halk kesiminin korunmadığı, ateistlik bir din olmadığından ve 216. maddede açık bir şekilde “inanç” kavramına değil de, “din” ve “mezhep” kavramına yer verildiğinden, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından bir dini inancı olmayanların koruma görmeyeceği ileri sürülebilir. Ancak bu anlayışın ve 216. maddenin düzenlenme şeklinin, Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. ve “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına aykırı olduğu görüşü ileri sürülebilir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, her insanın vicdan ve din özgürlüğüne sahip olduğu, din veya vicdan değiştirebileceği ve bunu açıklama özgürlüğüne sahip olduğu ifade edilmiştir. Hükümde, sadece “din” kavramına değil, “inanç” kavramına da yer verildiği ve bireyin, inanmak veya inanmamak şeklinde somutlaşabilecek inancını açıklama özgürlüğüne sahip olduğu net bir şekilde ortaya koyulmuştur.

Ancak belirtmeliyiz ki; ateistlik bir din veya mezhep olarak kabul edilemez, çünkü dini inancın olmadığı kabul edildiğinden, ateizm üzerinden söylenen sözler TCK m.216/1-2 kapsamında ele alınmayıp, belki suçun niteliğine göre TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına ilişkin tercihlere müdahale veya TCK m.125/1-3’de düzenlenen hakaret suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerlerin alenen aşağılanması denirken, bahsedilen TCK m.216/2’de sayılan aşağılama değil, bir dini inancın benimsenmesinden kaynaklanan ve bundan dolayı kullanılan sembollerin, kıyafetlerin ve “dini değer” kapsamında ele alınabilecek tüm unsurlara yönelik aşağılamaya dönük fiiller suç sayılacak, ancak fail bu fiilin sonucunda kamu barışını bozmaya elverişli bir ortama yol açmışsa, objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleştiği kabulü ile aşağılama suçu işlediği gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Kamu barışına karşı işlenen aşağılama suçları soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan da değildir. Suçun işlendiğine dair ihbarın varlığı soruşturmanın açılması ve suçun işlendiğine ilişkin yeterli şüpheyi ortaya koyan somut delillerin varlığı iddianamenin düzenlenmesi için yeterlidir.

Failin dini değerleri alenen aşağılama kastı olmaksızın yaptığı eleştiriler, bulunduğu ortamda ve yaşadıklarına ilişkin itirazları, bu eleştiri ile itirazların güvensizlik temelli olmasından kaynaklanması ve bunların somut olay ile ilgili kişisel değerlendirmeler olması durumunda, failin sınırı aşmamak ve sadece yaşadığı sorunla veya güvensizlikle ilgili itiraz, şikayet veya eleştirisini gündeme getirmek kaydıyla söylediği sözler ve yaptığı başvurular alenen aşağılama suçu olarak kabul edilemez. Her şeyden evvel aşağılama suçunun oluşabilmesi için failin, buna ilişkin sözlerini herkese ulaşabilir veya herkes tarafından duyulabilir, görülebilir şekilde aleni yapması gerekir. Fail tarafından söylenen sözlerin ve yazılan yazıların o an için herkes tarafından görülmesi veya duyulması şart değildir. Önemli olan; failin aşağılamaya ilişkin sözleri ve yazıları kapalı bir yerde veya başkalarının duymadığını ve okumadığını düşünerek paylaşmayıp, bunu aleni, yani herkesin duyabileceği veya okuyabileceği şekilde söyleyip söylemediği veya yazıp yazmadığıdır. Kanun koyucu TCK m.216’nın bütününde “alenen” kelimesine yer verirken, bu maddede düzenlenen suçlarla korunan hukuki yararın kamu barışı olduğunu ve bu yararın ancak suçların alenen işlenmesi halinde oluşabileceğini kabul etmiştir.

TCK m.218’de “Ortak hüküm” başlığı altında cezada artırıma gidilmesine ilişkin bir hükme yer verildiği görülmektedir. Bu maddeye göre, dini değerleri aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1,(g) uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir. Aksi halde, basın ve yayın yoluyla aşağılama suçunun oluşmadığı kabul edilecektir.

Gerek Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesi ve gerekse 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesi ile koruma altına alınan haber verme hakkının kapsamını aşmayan ve eleştiri amacı taşıyan ifadeler, TCK m.216’da düzenlenen suçu oluşturmayacaktır.

III. Sonuç

Görüldüğü üzere TCK m.216’nın tatbiki oldukça sıkı şartlara bağlanmış, birçok suçta nitelikli hal olarak kabul edilen aleniyet unsurunun burada suçun maddi unsuru olarak aranmasının yanı sıra, TCK m.216/2 hariç olmak üzere kamu güvenliği açısından somut bir tehlikenin varlığı olmaksızın da icra edilen fiillerin cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.

Kanuni düzenlemede bu koşulların varlığından açıkça bahsedilse de, uygulamada soruşturma veya kovuşturma başlatılması hedeflenen sözlerin, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikeye neden olup olamayacağı incelenmeksizin bu madde kapsamında değerlendirildiği, bireyler hakkında keyfi soruşturmalar başlatıldığı, TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına hukuka aykırı müdahale ile TCK m.122’de öngörülen nefret ve ayırımcılık suçlarının tatbik edilemediği hallerde torba hüküm olarak 216. maddeye başvurulduğu, oysa objektif cezalandırma koşulu gerçekleşmeden soruşturma dahi başlatılamayacağı, ihbar ve şikayete konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbarın ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda CMK m.158/6 uyarınca soruşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği, aksi takdirde bireyin ifade hürriyeti, TCK m.2, Anayasa m.38 ve İHAS m.7 ile güvence altına alınan “kanunilik” ilkesine, aynı şekilde temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağını düzenleyen Anayasanın 13. maddesine aykırı olarak sınırlanacağı, çünkü bir sınırlamanın kanunilik, ölçülülük ve meşruluk şartlarını taşıması gerektiği, kanuni düzenlemenin bu şartları taşıdığı halde ise, maddenin uygulama alanının kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yapılarak genişletilemeyeceği, aksi halde hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin ortadan kalkacağı, bunun kamuoyunda caydırıcı etkiye neden olacağı, insanların fikirlerini dile getirmekten imtina edeceği, her ne kadar kovuşturma evresi sonucunda beraat kararı verilecek olsa dahi, bireylerin esasında adli sürece dahil edilerek cezalandırılacağı ve üzerlerinde ciddi baskı oluşacağı, bununda demokratik hukuk toplumu anlayışına zarar vereceği tartışmasızdır.