Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Bir delil, ya hukuka uygundur veya değildir. Delil baştan hukuka uygun elde edilip, sonradan hukuka aykırı hale gelmeyeceği gibi, baştan hukuka aykırı elde edilen delil de sonradan hukuka uygun hale gelmez. Ayrıca, bir delilin kısmen hukuka uygunluğundan ve hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği gibi, delilin bütünlüğünü bozmak suretiyle kısmen dikkate alınıp yargılamada kullanılması da mümkün değildir, yani tanığın beyanı bir bütün olarak değerlendirilir. Tanık beyanının bir kısmına katılmak, bir kısmına da katılmamak doğru olmayacaktır. Buradaki bütünlük, aynı olayla ilgili bütünlüğe ilişkindir. Tanığın anlatımlarında farklı olaylar ve farklı konular varsa, buna yönelik değerlendirme ayrıca yapılabilir. Tanığın birden fazla beyanı ve bu beyanlar arasında çelişkileri, hatta aynı beyan içinde çelişkileri de olabilir. Bu çelişkiler giderilmişse, tanık ifadesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve giderilen çelişkilerin sanığın lehine olup olmadığına bakılmaksızın dikkate alınması gerekir.

Asıl konumuza gelecek olursak; Anayasa m.38/6’da düzenlenen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağına dair hükümde geçen hukuka aykırılık bir bütün olarak hukukun tamamına ilişkindir, yani bir delil hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmişse, artık o delil hukukun bütün muhakeme kolları bakımından “hukuka aykırı delil” niteliği taşır ve yargılamalarda kullanılamaz.

Bir delil; medeni muhakeme veya idare muhakeme yolunda elde edilebileceği gibi, ceza muhakemesinde de suça ilişkin fiille ve faille ilgili somut delile ulaşılabilir. Ortada bir suçun işlendiği yönünde iddia varsa, artık konu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160 ve devamı maddeleri ve bunun yanında 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek m.6 kapsamına girer. İdari/önleyici kolluk faaliyeti kapsamında yapılan aramada ele geçirilen suç unsuru, önleyici aramada PVSK m.9’da öngörülen şartlara uyulmak kaydıyla, bu delil hukuka uygundur ve tüm muhakeme usullerinde kullanılabilir. Ancak yapılan aramaya konu olay adli bir meseleyi teşkil ediyorsa, bu halde önleme arası yoluyla elde edilen delilin hukuka uygunluğundan bahsedilemez. Aynı şekilde; medeni muhakeme ile ilgili bir ihtilafın çözümünde mahkeme veya taraflar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen usullerle delile ulaşmışlarsa, yine bu delil ceza muhakemesi dahil, tüm muhakeme yollarında hukuka uygun delil olarak kullanılabilir. Bunda bir sakınca yoktur ve bunun dayanağı, Anayasa m.38/6’dır. Nitekim hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada hükme esas alınamayacağına dair, hem Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (m.189/2) ve hem de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m.206/2-a ve m.217/2) yeterli hüküm bulunmaktadır.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 20.01.2025 tarihli, 2024/6390 E. ve 2025/1172 K. sayılı kararına göre;

“Her ne kadar ceza yargılama sistemimizde, bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama getirilmemiş ise de; 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesindeki şekil şartlarına uyulmaksızın yapılan arama ve elkoyma işlemleri, (hukuk yargılamasında öngörülen usule uygun olsa dahi) Kanun koyucunun 5271 sayılı Kanun’un 134. madde düzenlemesindeki amacı ile bağdaşmayacak; nitekim aksi kabul halinde; bir ceza soruşturmasında Sulh Ceza Hakimliğince arama talebi reddedildiğinde, hukuk mahkemesi aracılığı ile yapılacak delil tespiti ile bu durumun asılması mümkün hale gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; sanığın aşamalardaki savunmalarında atılı suçu kabul etmediği yönündeki istikrarlı beyanları da gözetilerek; konusu aynı zamanda suç teşkil eden bir davada hukuk hakimi tarafından yapılan delil tespiti neticesinde, sanığın yetkilisi olduğu şirkette bulunan bilgisayarlarda 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesinde sıkı şekil şartlarıyla hüküm altına alınan usule uyulmaksızın yapılan delil tespiti sonucu elde edilen delillere dayalı olarak düzenlenen bilirkişi raporunun, ceza yargılamasında sanığın mahkumiyetine yeterli tek ve belirleyici delil olarak hükme esas alınamayacağı, Mahkemesince atılı suçun işlendiğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılabilmesi için tespit raporunda ekran görüntüsüne yer verilen bilgisayarlar üzerinde 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesindeki usule uygun şekilde arama ve elkoyma kararı verildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılarak, varsa diğer deliller de toplanmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği cihetle, eksik araştırma ile karar verildiği gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesindeki (2) numaralı talep yerinde görüldüğünden istemin kabulüne karar vermek gerekmiştir”.

Sayın Dairenin kararı incelendiğinde; 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.71/1’in ihlal edildiği iddiasıyla, Hukuk Mahkemesinde delil tespiti yaptırıldığı, somut olayda bilgisayar üzerinde delil tespitinin yapıldığının anlaşıldığı, bu delilden hareketle de sanığın lisanssız bilgisayar programı kullanmaktan dolayı cezalandırıldığı, sanığa verilen ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanık müdafiinin HAGB kararına yaptığı itirazın itiraz mercii tarafından reddedildiği ve bu kararın kesinleştiği, kesinleşen bu karar istinaf veya temyiz kanun yolu incelemesinden geçmediğinden, kanun yararına bozma talepli olarak Adalet Bakanlığı tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na, Başsavcılığın da bu talebi ve dosyayı incelenmek üzere Yargıtay 7. Ceza Dairesi’ne gönderdiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma isteminde; HAGB kararının verilmesine ilişkin şartların oluşmadığının belirtildiği, yazımızda HAGB kararı yönünden bir inceleme yapılmamakla birlikte, Sayın Dairenin HAGB şartlarının oluşmadığından bahisle ilk talep bakımından kanun yararına bozma talebini kabul ettiği,

Yazı konumuza giren CMK m.134 yönünden ise Sayın Dairenin uzun bir değerlendirme yaptığı;

5846 sayılı Kanunda yer alan haksız fiil ile buna ilişkin tazminat ve ceza hükümlerinden bahsettiği, ardından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.400’de düzenlenen delil tespitine ilişkin metne yer verdiği, hukuk davalarında delil tespitinin istenebileceği hallerden bahsedildiği, buna göre kanun koyucunun açıkça öngördüğü haller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi halinde kaybolacağı veya ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimali dahilinde bulunuyorsa, delil tespiti talebinde hukuki yararın bulunduğunun varsayıldığı,

“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı m.134’ün metnine yer verildiği, bu maddede bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde etmenin mümkün bulunmaması halinde, sulh ceza hakimi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının şüphelinin bilgisayarına, bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama ve elkoyma tedbirlerinin uygulanmasına karar verebilmesinin mümkün olduğu, CMK m.134’ün 2 ila 5. fıkralarında bilgisayarlarda ve bu kapsamda kabul edilen akıllı cep telefonlarının bilgisayar maksatlı kullanılan, yani haberleşme/muhaberat hürriyeti dışında kalan kısımlarında, işlendiği iddia edilen suçlar ve failleri ile ilgili delil elde etmek amacıyla arama ve elkoyma tedbirlerine başvurulabileceği, bilgisayarlarda arama ve elkoyma tedbirleri bakımından CMK m.134’ün özel hüküm niteliği taşıdığı, bu nedenle CMK m.116’da arama kararları için makul şüphe şartı yeterli görülürken, m.134 bakımından kuvvetli şüphe şartı ile başka şekilde delil elde etme imkanının kalmaması şartının arandığı,

Uygulamada; dijital delil olarak adlandırılan delillerin elde edilmesinde, delilin sıhhatinin bozulmaması, tahrif edilmemesi, kişinin özel hayatı ile kişisel verilerinin gözetilmesi hususları dikkate alınarak, bilgisayarlarda arama ve elkoyma tedbirlerinin son çare olarak düşünüldüğü, bu nedenle özel koşulların öngörüldüğü, CMK m.134’de belirtilen şartlara uyulmaması halinde delillerin hukuka aykırılığının gündeme geleceği, her ne kadar “delillerin serbestliği” ilkesi kabul edilse de, bu delillerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi gerektiğinin ifade edildiği, Türk Ceza Muhakemesinde hangi delille iddianın ispat edileceği konusunda sınırlama getirilmemekle birlikte, CMK m.134’de gösterilen sıkı şartlara uyulmaması halinde, bu yolla elde edilen delillerin kabul edilemeyeceği, bu nedenle m.134’ün düzenlenme amacıyla bağdaşmayan ve bir ceza soruşturmasında sulh ceza hakimliğince arama talebi reddedildiğinde veya ortada bir hukuki ihtilaf olmaksızın, sırf ceza yargılaması bakımından delil elde etmek için hukuk mahkemesi vasıtasıyla delil tespiti yapılarak, m.134’ün öngördüğü sıkı şekil şartlarının aşılmasının mümkün hale gelmesine izin verilemeyeceği,

Somut olayda; sanığın iddiaya konu suçu işlemediğini söylediği, konusu aynı zamanda suç teşkil eden bir davada hukuk hakimi tarafından yapılan delil tespiti sonucunda, sanığın yetkilisi olduğu şirkette bulunan bilgisayarlarda CMK m.134’ün sıkı şekil şartlarında gösterilen usule uyulmaksızın yapılan delil tespiti sonucu elde edilen delillere dayanarak düzenlenen bilirkişi raporunun, ceza yargılamasında sanığın mahkumiyetine yeterli tek ve belirleyici delil olarak hükme esas alınamayacağı, Ceza Mahkemesi tarafından atılı suçu işlendiğinin şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılabilmesi için tespit raporunda ekran görüntüsüne yer verilen bilgisayar üzerinde CMK m.134’e uygun şekilde arama ve elkoyma kararı verildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılarak, varsa diğer deliller de toplanmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği cihetle, eksik araştırma ile karar verildiği gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ihbarnamesinde yer alan (2) numaralı talebin kabulüne karar verildiği,

Görülmektedir.

Değerlendirmemiz

Genel olarak Yargıtay 7. Ceza Dairesi’ne katıldığımızı, bilhassa bilgisayarlarda delil toplamak amacıyla arama ve elkoyma tedbirlerine başvurulması ile ilgili CMK m.134’ün özel hüküm niteliği taşıdığı, bu maddede gösterilen sıkı şekil şartlarına uyulmadan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama ve elkoymalar ile bu yolla elde edilen sonuçların hukuka aykırı olduğu, bilgisayar üzerinde CMK m.116’ya ve m.119’a göre arama yapılamayacağı,

Yine bilgisayarlar hakkında CMK m.123’ün, m.127’nin ve m.128’in tatbikinin de mümkün olmadığı, bu maddelerden birisi vasıtasıyla alınan arama veya elkoyma tedbirinin bilgisayar üzerinde yapılan arama ve elkoyma tedbirleri ile sonuçlarını hukuka uygun hale getirmeyeceği, bilgisayarlar üzerinde, hem arama ve hem de elkoyma tedbirlerinin m.134’e uygun şekilde yapılmasının gerektiği, aksi halde bu yolla elde edilen deliller ile bu deliller vasıtasıyla elde edilen diğer delillerin hukuka aykırı sayılıp, Anayasa m.38/6 ve CMK m.206/2-a ile m.217/2 gereğince yargılamada özellikle sanık aleyhine kullanılamayacağı,

Bir hukuki ihtilafın çözümü sırasında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda gösterilen usule uygun elde edilen delillerin ise, elbette ceza yargılamasında ve diğer yargılamalarda hukuka uygun delil niteliği taşıyacağı, bununla birlikte sırf ceza yargılamasında kullanmak amacıyla sulh hukuk mahkemesinde delil tespiti yaptırılmasının CMK m.134’ün açık ihlali anlamına geleceği ve bu delilin hiçbir muhakemede hukuka uygun delil niteliği taşımayacağı, ancak delil tespiti yasal şartlara uygun yapılmış ve bilgisayar üzerinde yapılan incelemede delil hukuka aykırı elde edilmemişse, en önemlisi de tahrif edilmemişse, bu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceği, aksi halde usule uygun yapılan bir incelemede aniden karşılaşılan bir delilin ceza yargılamasında da kullanılmasının imkansız hale geleceği, bunun da maddi hakikate ve adalete ulaşmayı güçleştireceği, kaldı ki Anayasa m.38/6 nedeniyle hukukun bir bütün olduğu, dolayısıyla hukuka uygunluğun ve aykırılığın da bir bütün olarak düşünülmesinin gerektiği,

Somut olayda Sayın Daireden ayrıldığımız husus; bizce hukuk mahkemesi tarafından delil tespiti HMK m.400’e uygun yapılmışsa, bu şekilde elde edilen delilin hukuka uygun sayılıp ceza yargılamasında da kullanılabileceği yönündedir ki, esasen Sayın Dairenin bu konuda aksi bir kanaati ortaya koymadığı, hatta hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecek şekilde ceza yargılamasında kullanmak amacıyla CMK m.134 yerine hukuk mahkemesinde delil tespiti yaptırılmasının ve bunun sonucunun kabul edilemeyeceğinden bahsettiği,

Bununla birlikte; Sayın Dairenin, CMK m.134’de öngörülen usule aykırı olarak ve ortada bulunan bir hukuk ihtilafından elde edilmeyip, sırf ceza yargılamasında delil olarak kullanılması amacıyla hukuk mahkemesinde yaptırılan delil tespiti ve bunun sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunun hukuka aykırı delil ve hukuka aykırı delil değerlendirme niteliği taşıdığından, bunların ceza davasında delil olarak kullanılamayacağını belirtmekle beraber, bozma kararı sonrasında ilgili Mahkemenin CMK m.134’de gösterilen usule uygun olarak bilgisayar üzerinde arama ve elkoyma tedbirlerine başvurabileceği, bu yolla elde edilen delil hakkında bilirkişi raporu alabileceği, ilgili Mahkeme tarafından bunun yapılması halinde hukuka aykırılığın ortadan kalkarak, delilin ve delil değerlendirme vasıtası olan bilirkişi raporunun hukuka uygun sayılıp, yargılamada sanık aleyhine kullanılabileceğine dair bir görüşün ortaya koyulduğu, bozma kararının bu anlamı taşıdığı,

Ancak Sayın Dairenin bu görüşüne katılmanın mümkün olmadığı, bir defa derece mahkemelerinin re’sen delil toplama yetkisinin bulunmadığı, bu konuda mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.237/3’de yer alan mahkemenin re’sen delil toplama yetkisine CMK m.206’da ve m.207’de yer verilmediği, ancak m.206’nın ve geç irat edilen deliller bakımından da m.207’nin delil toplama ve toplatma yetkisini taraflara verdiği, her ne kadar uygulamada maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi amacıyla mahkemenin de delil toplama yetkisine sahip olduğu söylense de, CMK m.206 ve m.207 hükümleri dikkate alındığında delil toplama hak ve yetkisinin taraflara tanındığı, tarafların talebinin olması halinde mahkemece delil toplanabileceği, delil toplamanın Yargıtay’ın yaptığı temyiz incelemesinde yer verdiği bozma sebeplerinden de kaynaklanabileceği, ancak bunun mahkemece re’sen yapılamayacağı, bir tarafın talebinin olması halinde CMK m.207’nin uygulanabileceği,

Bunun yanında; Sayın Dairenin bozma kararında yer verdiği yeniden CMK m.134’e uygun karar alınması suretiyle bilgisayarda arama yapılarak delile ulaşılması ve bu yolla hukuka uygunluğun sağlanması gerektiğine dair görüşüne katılmadığımızı, çünkü kirlenmiş bir delilin bu yolla hukuka uygun hale gelemeyeceği, örneğin evde bulunan suç silahı tabancaya ulaşmak için usule uygun arama kararı olmaksızın yapılan arama ve elkoymanın hukuka aykırılığının anlaşılmasından sonra, bu defa elde edilen silahın tekrar alındığı yere koyularak, hakim kararı alınmak suretiyle hukuka uygun aramanın ve bunun sonucunda elde edilen delilin hukuka uygun hale gelemeyeceği, çünkü o delile hukuka aykırı yol ve yöntemle ulaşıldığı, bu nedenle sonradan alınacak arama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin kararların bu hukuka aykırılığı ortadan kaldıramayacağı, bozma kararına konu olayda aramanın usulsüz yapıldığı, HMK m.400’e dayandırılan delil tespiti, arama ve arama sonucunda elde edilen kayıtların bilirkişi tarafından incelenmesi suretiyle alınan bilirkişi raporunun bir bütünde artık hukuka aykırı olduğu ve kirlenmiş delil niteliğini taşıdığı, bu delilin elde edilmesi şekil ve şartlarının CMK m.134’e uygun olmadığı, suç duyurusunda bulunan şikayetçi tarafın sırf ceza yargılamasına delil oluşturmak için Hukuk Mahkemesine delil tespiti yaptırdığı,

Görülmektedir.

Tüm bu sebeplerle; Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin kanun yararına bozma talebini kabul ederek, hukuka aykırı delil nitelendirmesine dair tespitine katıldığımızı, ancak bu andan itibaren kirlenmiş ve hukuka aykırılığı belirlenmiş delilin tekrar CMK m.134 gereğince karar alınmak suretiyle hukuka uygun hale getirilmesinin mümkün olamayacağını, iddiaya konu suçun sanık tarafından işlendiğini kanıtlamaya yeterli ve şüpheyi yenen somut delillere ulaşılmadıkça da sanığın iddiaya konu suçu işlediğinden bahisle mahkumiyetine karar verilemeyeceğini ifade etmek isteriz.