Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Doç. Dr. Erkan Duymaz

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Anayasa Mahkemesi (AYM), 20/3/2025 tarihli ve 2020/27959 başvuru numaralı Hacı Karabulut (2) kararında, hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin mahkumiyete esas alınması konusunda eleştiriye açık değerlendirmelerde bulunmuştur.  Karar; “genel ilkeler” bakımından yeni bir şey söylemese de somut olay özelinde tartışmalı bir sonuca ulaşmakta, ayrıca uygulamada hatalı yorumlara neden olma riski barındırmaktadır.

Öncelikle belirtmeliyiz ki; bizim açımızdan ihsas-ı rey gibi gözükse de, yorumsuz olarak yer vereceğimiz, herkesi bağlayan Anayasa ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri nedeniyle, ayırım yapılmaksızın hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller ile bu deliller vasıtasıyla ulaşılan deliller yargılamada kullanılamaz, özellikle de sanığın aleyhine kesinlikle kullanılıp değerlendirilemez. Sözü, yazıyı deyim yerindeyse oraya buraya çekmeden kitabın ortasından konuşarak, Anayasa m.138/1 gereğince Anayasanın ve kanunların yargı mensuplarını bağladığı gerçeğinden hareketle, aşağıda sadece ilgili hükümlere yer vermekle yetiniyoruz.

Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.

CMK m.148/3’e göre; “Yasak usullerle elde edilen ifadeler, rıza ile verilmiş olsa da, delil olarak değerlendirilemez”.

CMK m.206/2’ye göre; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”.

CMK m.217/2’ye göre; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.

Başvurunun Konusu

Başvuruya konu olayda, başvurucunun kullandığı araçta, Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına dayanılarak çekici ve dorsede arama köpeği marifetiyle yapılan aramada köpeğin tepki vermesi üzerine arama yapılmış ve esrar maddesi ele geçirilmiştir. Başvurucu; yargılama süresince, uyuşturucu maddenin araca koyulduğundan haberi olmadığını, kendisine daha önce uyuşturucu taşıma teklifi yapıldığını, bu teklifi reddetmesi üzerine başkası tarafından taşınan uyuşturucunun yakalandığını, bu olaydan sorumlu tutularak kendisine komplo kurulduğunu ve uyuşturucuyu bu şekilde aracına koyduklarını düşündüğünü belirtmişse de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkum edilmiştir. Başvurucu; AYM önünde, adli arama kararı olmadan, önleme araması kararına istinaden hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılması ve mahkumiyetine esas alınması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

AYM’nin Değerlendirmesi

AYM; genel ilkeler kısmında özetle, delillerin kabul edilebilirliğinin ve değerlendirilmesinin bireysel başvuru incelemesinin konusu olmadığını, kendi rolünün mahkemelerce yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek olmadığını, delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisinin esasen mahkemelere ait olduğunu, bireysel başvuru kapsamında yapılacak incelemenin  kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa’nın 36. ve 38. maddelerinin sağladığı güvenceler açısından değerlendirilmesinden ibaret olduğunu, bu değerlendirmede her somut davanın kendine özgü şartlarının yargılamanın bütünlüğü içinde dikkate alınacağını hatırlatmıştır.

AYM ardından; Orhan Kılıç kararına ([GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018) atıfla, hukuka aykırı delillerin mahkûmiyete esas alınması durumunda adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edilip edilmediğinin tespitinde uygulanan için üç aşamalı teste değinmiş ve bu test uyarınca:

i. İlk aşamada, şikayete konu delilin kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya hukuka aykırı şekilde elde edildiği yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespit bulunan bir delil olup olmadığına bakılması,

ii. İkinci aşamada, sözkonusu delilin mahkumiyette yegane/tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi,

iii. Üçüncü aşamada ise; bu tür bir delilin mahkumiyette yegane/tek veya belirleyici delil olarak esas alınmasının yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hale getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

AYM tarafından kullanılan bu test uyarınca, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya hukuka aykırı şekilde elde edildiği yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespit bulunan bir delil mahkumiyette yegane/tek veya belirleyici delil olarak kullanılmış olsa dahi testin üçüncü aşaması uygulanmalı ve bu durumun yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu aşamada AYM; özellikle,  “delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için onlara yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını” incelemektedir (§ 71).

Bu ilkeler ışığında somut başvuruyu inceleyen Yüksek Mahkeme, mahkumiyete esas alınan delilin hukuka aykırı şekilde elde edildiği yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespitten söz edilemeyeceğini; zira Yargıtay Ceza Dairesinin ilk aşamada hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin suçun maddi konusu ve delili olarak hükme esas alınamayacağını belirtilerek, adli arama kararı veya yazılı adli arama emri alınıp alınmadığının araştırılması gerektiği gerekçesiyle hükmü bozduğunu, ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yapılan itirazın ardından bozma kararını kaldırdığını, sözkonusu delilin hukuka aykırılığı ilk bakışta anlaşılabilen bir delil olup olmadığının tartışmalı bulunduğunu, bu nedenlerle testin üçüncü aşamasına odaklanılması gerektiğini ifade etmiştir.

AYM bu kapsamda yaptığı değerlendirmede özetle; başvurucunun arama sırasında ve soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında “arama sonucunda elde edilen delillerin gerçekliği ve güvenilirliğine yönelik olarak somut bir itirazda” bulunmadığını, “her ne kadar duruşmadaki savunmasında arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddeyi aracına olaydan önce bir başkasının koymuş olabileceği iddiasında bulunduğu görülse de bu savunmasının bireysel başvuru yolunda şikayetine konu ettiği arama işlemi sonucu elde edilen delilin gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde bir etkisi” olmadığını, ayrıca bu konuda başvurucuya Mahkemece etkili bir itiraz imkanı verildiğini ve araştırmalar yapıldığını belirtmiş ve sonuç olarak “başvurucuya delilin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verildiği, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetildiği, savunmanın menfaatinin korunması için yeterli güvenceler sağlandığı” değerlendirmesinde bulunmuştur (§ 79).

Genel Kurulun, somut olayda “yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyete aykırı hale gelmediği” yönündeki tespitine iki üye muhalif kalmıştır:

 Sayın Başkanvekili Gökcan; somut olayda hükme esas alınan delilin kanuna aykırı şekilde elde edildiğinin açık olduğunu, nitekim “adli arama koşulları oluştuğu halde kolluk merciince yetki aşımı yapılarak yasal yol yerine şartları oluşmayan önleme araması yoluna başvurulup C. Başsavcılığının adil yargılama hakkı güvenceleri kapsamında delil elde etme yetkisinin devre dışı” bırakıldığını, bu durumun “kanun koyucu tarafından öngörülen ve adil yargılanma hakkı güvencelerini içeren yasal sistemin dolanılmasına ve kötüye kullanılmasına” yol açtığını, öte yandan başvurucunun duruşmada suçun maddi konusunu oluşturan delilin temeliyle ilgili itirazını dile getirdiğini, çoğunluğun karardaki yaklaşımının hukuken sorunlu bir yaklaşım olduğunu ifade etmiştir.

Sayın Üye Hakyemez ise, çoğunluğun yaklaşımına ve bilhassa AYM’nin uyguladığı üç aşamalı teste dair temel bir eleştiri dile getirmiştir. Hakyemez’e göre, somut olayda başvurucunun mahkumiyetine esas teşkil eden tek delilin hukuka aykırı şekilde elde edildiği aşikar olup, bu koşullarda kararda bahsi geçen üç aşamalı testin son aşamasının uygulanmasına gerek duyulmamalıdır. Bir başka ifadeyle; açıkça hukuka aykırı yolla elde edilmiş bir delilin mahkumiyete esas alınan tek delil olması durumunda, Anayasa m.38/6 gözönünde bulundurularak, bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiğinin kabul edilmesi gerekir: “Kanaatimizce kanuna aykırı biçimde elde edilmiş bir delil olduğu ve bu delilin mahkumiyete ulaşmada tek delil olduğu açık olmasına rağmen somut olayda yine de bu delile dayalı biçimde gerçekleştirilen yargılamanın bütününün hakkaniyete aykırı hale gelmediğini söyleyebilmek mümkün gözükmemektedir” (§ 25). Hakyemez; AYM çoğunluğunun somut vakadaki yaklaşımının, hukuka aykırı delillerin yargılamada delil olarak kabul edilemeyeceğini öngören önemli bir anayasal güvenceyi devre dışı bırakarak tamamen anlamsızlaştırdığını, AYM’nin adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin Anayasada yer alan güvenceleri dikkate almakla yükümlü olduğunu, bu yaklaşımın bireysel başvuru yolunun getiriliş amacıyla bağdaşmadığını, ayrıca Yargıtayın ceza yargılamalarında sağladığı güvenceden daha düşük bir standart oluşturduğunu dile getirmiştir (§ 26-28).

Karara İlişkin Değerlendirmemiz

Karara ilişkin değerlendirme kısmına geçmeden evvel; hangi delilin hukuka uygun ve hangi delilin de hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edildiği konusunda yasal düzenlemelere bakılması gerektiği ve hukuka aykırılığın bir bütün olarak değerlendirilip, bir muhakeme hukuku dalında ve dolayısıyla yargı kolunda hukuka aykırı sayılan delilin, bir başka muhakeme hukuku ile yargı kolunda hukuka uygun sayılmasının doğru olmadığı, dolayısıyla hukuka uygunluğun ve hukuka aykırılığın bir bütünde değerlendirilmesi gerektiği,

Bu kapsamda; örneğin dijital materyal olarak kabul edilen şüphelinin kullandığı cep telefonunda arama ve elkoyma tedbirlerini uygularken CMK m.134’de gösterilen usulün tatbikinin zorunlu olduğu, bu sırada cep telefonunun şifreli olup, şifresinin açılamaması nedeniyle şüphelinin telefonun açılıp içinde yer alan bilgilere bakılması için şifresini vermeye zorlanmayacağı, aksi uygulamanın Anayasa m.38/5-6’ya ve CMK m.148’e aykırı olacağı, ancak elkoyulan cep telefonu şifresinin cep telefonun teknik yöntemlerle açılması veya şifrenin bir yere kaydedilip bu kayda usule uygun ulaşılması, örneğin defterin bir köşesine yazılan şifrenin bu deftere usule uygun elkoyulup incelenmesi sırasında ulaşılması veya şüphelinin şifreli cep telefonunu açarken görülmesi veya şifre açarken usule uygun elde edilmiş bir kamera kaydına (MOBESE, güvenlik kameraları gibi) düşmesi suretiyle öğrenilen şifrenin Cumhuriyet savcısı ve adli kolluk tarafından kullanılarak cep telefonunun açılmasının ve içinde yer alan bilgilere ulaşılmasının hukuka uygun olacağı,

Önemle belirtmek gerekirse; CMK m.147’de ve m.134’de yer alan usule riayette zorunluluk bulunduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı durumda hukuka aykırılığın kaçınılmaz olacağı, yine arama ve elkoyma tedbirlerinin tatbikinde de CMK m.116 ve devamında öngörülen emredici hükümlere uyulmasının zorunlu olduğu, bu hükümlerin bazılarına uyulmamasının önemsiz, küçük veya temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale içermeyen aykırılıklar olarak nitelendirilemeyeceği, çünkü hukuka aykırı yol ve yöntemle delil elde edildiği her durumda, kimsenin sübjektif takdir ve değerlendirmesine bırakılmaksızın, artık o hukuka aykırı delille ve o delile bağlı olarak elde edilen delillerle mahkumiyete gidilemeyeceği,

“Hukuk devleti” ilkesi ile bağlı olan itham sisteminde maddi hakikate ve adalete ulaşabilmek için delil elde etme yol ve yöntemlerinin imkansız hale getirilemeyeceği, fakat temel hak ve hürriyetlere müdahale eden kolluğun ve adli mercilerin de keyfi hareket edemeyecekleri, delillere muhakkak Anayasa ve ilgili kanunlarda gösterilen yol ve yöntemlere uygun şekilde ulaşılmasının gerektiği,

İzahtan varestedir.

AYM Genel Kurulunun Hacı Karabulut (2) kararı kanımızca adil/dürüst yargılanma hakkı güvencelerini zayıflatan, kolluğun hatalı veya keyfi uygulamalarını bir bakıma meşrulaştıran, dolayısıyla temel hak ve özgürlüklere yönelik hukuka aykırı müdahalelerin artmasına neden olabilecek bir karardır. Diğer yandan AYM; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) hukuka aykırı deliller konusundaki “esnek” yaklaşımını olduğu gibi ulusal hukuka aktararak Anayasada açıkça öngörülen “hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı” yönündeki güvenceyi büyük ölçüde etkisiz kılmıştır.

Kararda eleştiriye açık bir diğer husus karar yazımına ilişkindir. Kararda; çok sayıda Yargıtay kararına ait uzun alıntılara yer verilmiş, ancak aktarılan içtihat yorumlanmamış, bir sonuca bağlanmamış ve somut vakadaki esas sorun ile yeterli düzeyde irtibatlandırılmamıştır.

Kanaatimizce Genel Kurul kararındaki en önemli sorun, başvurucunun mahkûmiyetine esas alınan delilin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş bir delil olduğunun ortaya koyulmamasıdır. AYM; Yargıtay Ceza Dairesinin ilk aşamada mahkumiyet kararını bozduğuna, sonrasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı üzerine bozma kararını kaldırdığına dikkat çekerek, ayrıca birbirinin aksi yönünde sonuçlara ulaşan Yargıtay kararlarına dayanarak, somut olayda önleme araması sonucu ele geçirilen delilin hukuka aykırı olduğu yönünde mahkemelerce yapılmış bir tespitin bulunmadığını ve elde edilme yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen bir delil vasfında olup olmadığının “tartışmalı” hale geldiğini belirtmiştir. Oysa, bize göre, Ceza Muhakemesi Hukukumuz açısından somut vakada mahkumiyete esas alınan delilin hukuka aykırı olarak ele geçirildiğinden kuşku bulunmamaktadır.

Bilindiği gibi önleme araması; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) m. 9’da düzenlenmiş olup, “tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla” idari kolluk tarafından gerçekleştirilen bir arama türüdür. Somut olayda; uyuşturucu madde taşıdığı yönünde yapılmış bir ihbar üzerine, plakası, markası ve çekicisinin rengi bilinen ve kolluk görevlileri tarafından takip edilen bir TIR durdurulmuş, aracı kullanan şahsın kimliği tespit edilmiş ve arama köpeği marifetiyle araçta arama yapılmıştır.

Adli arama ile önleme arasında en önemli fark; CMK m.160/1 gereğince açılan soruşturmada, CMK m.116 ile m.119 şartlarının oluşması halinde, somut bir suça ve failine ilişkin aramayı, önleme arasında ise, deyim yerindeyse nokta atışı olmayan, önleyici mahiyette ve güvenlik maksatlı yapılan idari kolluk araması yapılır. Önleme aramasının kanuni dayanağını PVSK m.9 teşkil eder.

Yargıtay’ın bozma kararını kaldırdığı kararında yer alan karşıoy yazısından, arama köpeğinin tepki vermesi üzerine TIR’ın detaylı arama yapılması amacıyla Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası önüne götürüldüğü anlaşılmaktadır. Somut olayda yapılan aramanın makul suç şüphesine dayalı bir arama olduğu, bu nedenle de CMK m.116, m.117 ve m.119 uyarınca “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” alınmadan arama ve devamında elkoyma tedbirine başvurulamayacağında kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan; PVSK Ek m.6 uyarınca, suç şüphesinin ve bulgularının ortaya çıkması ile birlikte kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayın haberini verip, savcının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam etmesi gerekmektedir. Somut olayda, aramanın, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla değil delil etmek amacıyla yapıldığı açık olduğundan, önleme aramasının koşullarının oluşmadığı, dolayısıyla önleme araması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı hale geldiği kabul edilmelidir.

Delilin elde edilmesindeki hukuka aykırılık bu kadar açık olduğu halde, CMK m.308 uyarınca itiraz yetkisini kullanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği’ne atıfla, yapılan aramanın hukuka uygun olduğunu ileri sürmesi, hatta “Makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgili yönetmeliğin 4, 6, 27. maddelerine aykırıdır.” tespitiyle, normlar hiyerarşini tersine çevirmesi, yani Anayasa m.124/1’e aykırı olarak kanunların, yönetmeliğe uygun yorumlanması gerektiğini savunması ve nihayet bu itirazın Yargıtay tarafından kabul edilmesi, kanaatimizce izahı ve kabulü mümkün olmayan bir yorum ve değerlendirmeden ibarettir. Kaldı ki somut olayda gündeme gelen; önleme araması sırasında bir suç delili ile karşılaşılması hali değil, suçun maddi konusunu oluşturan delilin arama yöntemi ile ele geçirilmesidir.

Kuşkusuz bu aşamada; hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi konularının bireysel başvuru incelemesi kapsamında kalmadığı, AYM’nin bu hususlarda kendi değerlendirmesini ve bilhassa kanuna uygunluk denetimi yapmaktan kaçınması gerektiği ileri sürülebilir. Bu kabul; ilkesel açıdan doğru olmakla birlikte, somut olayda başvurucunun mahkumiyetine esas alınan tek delilin hukuka aykırı yolla ele geçirilip geçirilmediğinin tespiti hayati önemde olduğundan ve başvurunun özünü oluşturduğundan, AYM’den bu konuda daha titiz ve ikna edici bir değerlendirme beklemek meşru görülmelidir. AYM’nin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi gibi sadece “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddeden hareketle dar değerlendirme yaparak delillere bakması ve iç hukuka karışmaması usulünü izlemeyen, her ne kadar delil değerlendirmesine girmese de, bariz takdir hatası veya açık keyfilik nitelendirmesi yapmak suretiyle dürüst yargılanma hakkının ihlali yönünden karar verdiği bir durumda, yazımıza konu başvuruda da aynı yönde hareket etmesi ve işin esasına girmesi gerekirdi. Çünkü bugüne kadar AYM; delillerin değerlendirilmesi konusunda İHAM gibi kendisini geri çekmemiş, sınırlı da olsa hukuka aykırı deliller konusunda Anayasa m.38/5 nedeniyle geniş çerçevede değerlendirme yapmış ve kararlar vermiştir.

AYM’nin; dağınık Yargıtay kararlarına gönderme yaparak ve kısımlar halinde kararlara yer vererek, olaydaki delilin “ilk bakışta” hukuka aykırı olup olmadığının tartışmalı hale geldiğini belirtmesi, yukarıda anılan ve gayet açık olan kanuni düzenlemelerin belirsizmiş gibi algılanmasına yol açabilecektir. Bu durumun, uygulamada yaşanan sorunları çoğaltabileceği ve açık yasal düzenlemelerin yönetmeliklerle ve hatalı yargısal yorumlarla aşınmasına neden olabileceği dikkate alınmalıdır.

AYM Genel Kurulu kararının tartışmaya ve eleştiriye açık bir diğer yönü, İHAM’ın hukuka aykırı deliller konusunda geliştirdiği yaklaşımı bu defa olduğu gibi iç hukuka aktarmasıdır. Aslında bu sorun somut vaka ile sınırlı değildir. Bilindiği üzere AYM, bireysel başvuru yolunda adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yaptığı incelemelerde tamamen İHAM tarafından belirlenen ilke ve standartları esas alma eğilimindedir. Bunun sonucunda, Anayasa m.36 ile güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve adil/dürüst yargılanma hakkının kapsamı ve gerekleri Anayasa’ya göre değil İHAM içtihadına göre belirlenmektedir. AYM’nin bu yaklaşımı veya tercihi, çoğu alanda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden daha yüksek güvence sunan Anayasa ve kanunların gözardı edilmesine neden olabilmektedir. İHAM’ın genel olarak adil/dürüst yargılanma hakkı, özel olarak ise hukuka aykırı delillerin kabul edilebilirliği konusundaki esnek yaklaşımının anlaşılabilir gerekçeleri vardır. İHAM uluslararası bir mahkeme olarak, Sözleşmeye taraf 46 devletin ulusal hukuk sistemlerinden bağımsız, asgari standartlarla donatılmış bir Sözleşme Hukuku inşa etmektedir. İHAS’ta hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağı yönünde açık bir düzenleme mevcut değildir. İHAM’ın bu kuralı adil/dürüst yargılanma hakkının zorunlu bir unsuru olarak kabul etmemesinin ardında, Sözleşmeye taraf devletlerin Ceza Muhakemesi Hukuku anlayışları arasında farklılık bulunması yatmaktadır. Gerçekten, hukuka aykırı delillerin bazı koşullarda ceza yargılamasında kullanılmasına müsaade eden hukuk sistemleri bulunduğu gibi, bunu tamamen yasaklayan sistemler de mevcuttur. İHAS’ta açık bir yasak bulunmazken, İHAM’ın bu tür bir yasağı mutlak olarak Sözleşmeye dahil etmesi pek tabii iç hukuk düzenlerine aşırı müdahale olarak görülecektir. Bu nedenle İHAM; oldukça esnek bir yaklaşımla, delillerin elde ediliş yönteminin yanında ve bundan ziyade yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyete uygun şekilde yürütülüp yürütülmediği ile ilgilenmekte ve bu çerçevede kişilere delillere ilişkin itirazlarını etkili bir şekilde dile getirme imkanı tanınıp tanınmadığını sorgulamaktadır. İHAM için makul olan bu yaklaşımın, AYM tarafından aynı şekilde uygulanması teorik ve pratik açılardan sorunlara yol açmaktadır. Nitekim AYM’nin bireysel başvuruları incelerken referans aldığı metin Sözleşme değil Anayasadır. Öte yandan; İHAM’ın aksine AYM’nin farklı hukuk sistemlerinin çeşitli kuralları arasında bir “orta yol” veya “asgari standart” oluşturma gibi bir kaygısı olmadığı açıktır. Dolayısıyla, Anayasada açık ve mutlak şekilde ifade edilmiş olan kanuna aykırı şekilde elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağı yönündeki yasağın, İHAM içtihadına dayanılarak esnetilmesi hatta etkisizleştirilmesi tutarlı olmadığı gibi, temel hak ve hürriyetlerin daha iyi korunmasına da hizmet etmemektedir. Kanaatimizce olması gereken, AYM’nin Anayasa m.38/6’ya dayanarak, hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin mahkumiyete esas alınmasını tek başına hakkaniyete uygun yargılanma hakkını zedeleyen bir husus olarak değerlendirmesi ve böylece adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin ulusal güvenceleri güçlendirerek İHAM standartlarının üstüne çıkarmasıdır. Unutmamak gerekir ki İHAS m.53, Sözleşme hükümlerinin (dolayısıyla İHAM içtihadının) Taraf Devletlerin yasalarınca tanınan temel hak ve özgürlükleri sınırlayacak şekilde yorumlanamayacağını belirtmektedir. Bu kural; uluslararası hukuka ancak ve ancak ulusal güvenceleri güçlendirmek amacıyla başvurulabileceğini, aksinin insan haklarının mantık ve amacıyla uyuşmayacağını ifade etmektedir. Burada belirtmeliyiz ki; bugüne kadar AYM, yukarıda da kısaca bahsettiğimiz üzere hukuka aykırı delilleri dikkate alan ve hak ihlali tespiti içeren kararlar vermiştir. Bu kararda her nedense delilin hukuka aykırılığı tartışmasına girmediği gibi, yargı kararlarına atıf yaparken de mukayeseli değerlendirmeden imtina edip, somut olayda hatalı yapılan önleme araması değerlendirmesini haklı çıkarma çabasına girilmiş, bunun için de Anayasa m.13’ü ve m.20’yi, CMK m.116 ila m.119’u, en önemlisi de PVSK m.9’u ve Ek m.6’yı gözardı etmeyi tercih etmiştir. Bu nedenle, AYM Genel Kurulu’nun oyçokluğu ile verdiği karar hatalıdır.

Bununla bağlantılı ve son olarak, İHAM’ın ve AYM’nin hukuka aykırı delillerin kullanılması alanındaki içtihadının yerel mahkemelerce istismar edilebileceği, Anayasada ve kanunlarda yer alan güvencelerin bireysel başvuru kararlarının emsal gösterilmesi suretiyle görmezden gelinebileceği dikkate alınmalıdır. Nitekim daha önce başka alanlarda da gözlemlendiği üzere, kimi yargı mercilerinin İHAM’ın ve AYM’nin bireysel başvuru yoluna özgü yorum ve değerlendirmelerinden destek alarak, hukuka aykırı uygulamaları ve yaklaşımları meşrulaştırma çabası içine girdikleri bilinmektedir. Oysa yargı mercilerinin, Anayasa ve kanunlar dururken, İHAM ve AYM tarafından (yanlışıyla/doğrusuyla) kullanılan birtakım testlere veya bireysel başvuruya özgü “kişiye, usule ilişkin güvencelerin tanınıp tanınmadığı” veya “yargılamanın bütününün hakkaniyete aykırı hale gelip gelmediği” gibi ölçütleri gözeterek karar vermeleri “hukuk devleti” açısından son derece vahim sonuçlar doğurmaktadır. İHAM’ın ve AYM’nin kendi yetkileri çerçevesinde uyguladığı birtakım doğrulama testlerinin ve bunların sonucunda yaptığı değerlendirmelerin mahkemeleri bağlamayacağını, İHAM ve AYM kararlarının, kanunların açık hükümlerinin uygulanmamasının gerekçesi yapılamayacağını önemle belirtmek gerekmektedir. Bu hatırlatma ve uyarının her fırsatta bizzat İHAM ve AYM tarafından da yapılması, “bir hakkın ihlal edilmediğine dair” bireysel başvuru kararlarının daha iyi anlaşılmasına ve kötüye kullanılmasının önlenmesine katkı sunabilecektir.