Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Hukukun üstünlüğü nedir? Kimisine göre; toplumsal hayatın ve hukuk düzeninin olmazsa olmazı, ekonominin, adil gelir dağılımının, istikrarın, huzurun, hukuk devletinin, hatta demokrasinin temel taşıdır. Kimisine göre ise; hukukun üstünlüğü ile ekonominin gelişmişliğinin bir ilgisi yoktur ki, bunun en çarpıcı örneğinin Çin Halk Cumhuriyeti olduğu söylenir. Çin Halk Cumhuriyeti’nde geçerli olan hukuk düzenini ve yatırım için gereken sermaye gücüne sağlanan hukuk güvenliğini ortaya koymadan yapılacak değerlendirmeler ile salt hukukun üstünlüğü ile refah düzeyinin tüm topluma yayılmasını birbirine karıştıran tartışmalar hatalı ve yetersiz olacaktır.

Nitekim hukukun üstünlüğü tartışmasında; Avrupa Birliği’ne üye ülkeler ile Amerika Birleşik Devletleri ve Rusya Federasyonu ile Çin Halk Cumhuriyeti bakımından mukayeseler sürekli yapılmaktadır. Hatta kimileri; “hukukun üstünlüğü” kavramını bir aldatmaca görürler ve “üstünlerin hukuku” veya “hukukun görünür üstünlüğü” nitelendirmesinde bulunurlar ki, bu görüşe göre ilk okunuşta göze ve kulağa hoş gelen “hukukun üstünlüğü” esasında kamu otoritesine ve dolayısıyla toplum üzerinde hakimiyet sahiplerinin sürekli gündemde tuttuğu, fakat asıl amacına ve fonksiyonuna ve amacına ulaşılamayan bir kavramdır.

Burada iktisat teorilerinden de bahsedip hukuk ile ekonominin ilişkisini tartışacak değiliz. Sonuçta; hukukun üstünlüğü toplum, bireyler, temel hak hürriyetler için olmazsa olmazdır. Hukukun üstünlüğü; herkesin hukuka bağlı olması ve her şeyin, hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre oluşturulmuş hukuk düzenine göre işlemesi demektir.

Hukukun üstünlüğünün temel taşları; hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılan kanunlar ile kanunların, hem hukukiliğini denetleyen ve hem de kanunları ihtilaflara uygulayan bağımsız ve tarafsız mahkemelerdir. Hukukun üstünlüğünde; “normlar hiyerarşisi” prensibi ve mahkemelerce verilen kararların gereklerinin geciktirilmeksizin yerine getirilmesi esastır. Tüm bunlar hukukun üstünlüğünün şekli yanları olup; kağıt üzerinde kalmayarak, sahada uygulandıkları ölçüde hukukun üstünlüğünün esası kendisini gösterir, gerçek varlığını ispatlar.

“Hukukun üstünlüğü” kavramı ile ilgili bu rahatsız edici girişten sonra, temel hak ve hürriyetler üzerinden bu kavramla ilgili bir değerlendirme ve hukuka bağlılığın ne derece önemli olduğuna ilişkin açıklama yapacağız.

Demokratik hukuk devletlerinin en can yakıcı konularından üçü; ifade hürriyeti, mülkiyet hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıdır. Bu temel hak ve hürriyetler “özgürlük güvenlik” denkleminde tartışılmaktan daha uzak ve daha mühimdir. “Nefes almak” ile her üç temel hak ve hürriyeti birbirinden ayrı ve birlikte eşdeğer görebiliriz. “Hukuk güvenliği hakkı” denilen ve ilk bakışta çok büyük ve anlamlı gözüken kavramın içi; herkes bakımından saydığımız bu temel hak ve hürriyetler ile istikrarlı biçimde doldurulmadıkça, en mühimi de hukuk düzeni tarafından korunup kollanmadıkça, “hukukun üstünlüğü” tesis edilemez.

Hukukun üstünlüğünün iki temel kaidesi bulunmaktadır; bunlardan ilki, bilinen sayısı 27 olan hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeten hukuk kurallarına sahip olmak ve ikinci ise, bu kuralların bu 27 ilke ve esasa göre uygulanmasını sağlamaktır[1]. Bu iki kaideye ne kadar yaklaşılırsa hukukun üstünlüğü güçlenir ve ne kadar uzaklaşılırsa da kanun devleti veya görünür hukuk devleti veya daha sert bir ortamda, yani özgürlüklerin nerede ise güvenliğe terk edildiği, şekli kanunların olduğu, uygulamanın yeterli güvenceyi veremediği, hissettiremediği bir anlayış hakimiyet kazanır.

Hukuk, kanun ve polis devleti anlayışlarından da berrak olanların tespiti gerekir.

Önce polis devletine bakalım; hukuk devletinde kural ve uygulama hukukun 27 ilke ve esası üzerinden giderken, polis devleti tavrını net bir şekilde çizerek, hukukun evrensel ilke ve esasları ile hukukun üstünlüğünden uzaklaştığını veya koptuğunu ilan eder. “Polis devleti” dediğimiz anlayış; hukuk düzeni bakımından en tehlikelisi olabilir, fakat burada neyin ne olduğunu toplum ve bireyler görüp anlarlar. Keyfilik ve kaidelerden uzaklaşılması bakımından polis devleti en istenmeyendir. Dünya üzerinde bulunan hemen hiçbir devlet; “polis devleti” anlayışıyla hareket edip, toplum düzenini tesis ettiğini söylemez. Polis devletinin varlığı, o toplumun ve devletin benimsediği rejim ve hukuk düzeni ile alakalıdır.

Kanaatimizce; bundan daha önemlisi, “kanun devleti” ve “görünür hukuk devleti” anlayışlarıdır.

Kanun devletinde; “yok kanun yap kanun” anlayışı öne çıkar, hukukun evrensel ilke ve esasları değil, kamu otoritesinin ihtiyaçları ve ne yapmak istediği konusunda lazım olan kanunların, alınacak kararlara ve yapılacaklara hukuki dayanak olması hedeflenir. “Kanun devleti” kavramında yer alan “kanun” esas itibariyle aldatıcıdır, sanki hukuk düzeninin tesisi için gerekli olan kanunların varlığı, hukukun üstünlüğünün ve herkes için varlığının belgesi zannedilebilir, ama öyle değildir.

“Kanun devleti” anlayışında “kanun”, yalnızca kamu otoritesinin ne yapmak istediğiyle şekillenir. Bu sistemde de kanun koyucu vardır; ama kamu yararı, birey yararı, temel hak ve hürriyetler arasında denge sağlanması amacıyla kanun çıkarmaz. Kamu otoritesinin yapmak istediklerine göre kanunların lafzı ve ruhu şekillenir, buna “şekli kanunculuk” da denilebilir.

“Kanun devleti” anlayışı kendisini daha ziyade “kuvvetler birliği” sisteminde gösterir. Yasama, yürütme ve yargı erklerinin sert veya yumuşak, yani biçimsel olarak ayrı, fakat oluşumda birleşmiş görünümlü üç kuvvet birliğine dönüştüğü durumlarda “kanun devleti” belirginleşir. Üç kuvvet; bazen yasamada, bazen yürütmede ve bazen de yargıda birleşebilir veya bunlardan birisi diğerlerinin veya ikisi diğerinin üzerinde tahakküm kurabilir ki, üç kuvvet arasında sağlanması ve korunması gereken denge bozulur veya kaybolmaya yüz tutar. İşte bu kuvvetlerin bir veya iki elde birleşmesi, beraberinde kamu otoritesinin ihtiyacına uygun düşen kanunları çıkarma amacını görünür kılar. Kanun devletinde, herkese eşit mesafede duran kanun çıkarma ve uygulama niyeti bulunmaz.

Görünür hukuk devletinde ise; devletin bağlı olduğu sistemde ve anayasasında “hukuk devleti” olduğu yazılıdır. Devletin rejimi ve yönetim sistemi “kuvvetler ayrılığı” ilkesine göre şekillenir. Ancak kuvvetler ayrılığını sağlayan, koruyan ve ayakta tutan kurallarda olması gereken güvencelerde oluşan boşluklar, eksik veya hatalı hususlar, ister istemez “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin vadettiği dengeyi bozar. Görünürde hukukun 27 ilke ve esası kabul edilmiştir, varlıklarını sürdürürler, hatta kanunların birçoğunda bu ilke ve esaslar dikkate alınır, aksayan, yani anayasaya aykırı çıkarılan kanunlar yönünden hukukilik denetimi de yürürlüktedir.

Görünür hukuk devletinin en sıkıntılı yanı kendisini kanunların uygulanmasında gösterir. Temel hak ve hürriyetleri koruyan anayasa ve kanunlar ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını anayasaya göre yapan kanunların tatbiki sırasında yaşanan sorunlar; yeknesaklıktan, en önemlisi de hukukun evrensel ilke ve esaslarından uzaklaşan karar ve esasların hukukilik denetiminin hızlı ve etkin gerçekleştirilememesi, “özgürlük güvenlik” denkleminde kamu otoritesi lehine dengenin bozulması, bireye sağlanan usuli güvencelerin karşılanmaması, hukuk güvenliği hakkına olan toplumsal inancın algı ve hatta olgu düzeyinde erozyona uğraması, “kanunilik”, “suçsuzluk/masumiyet” karinesi gibi ilke ve esaslarda yaşanan sıkıntılar, “hukukun üstünlüğü” gayesinin ciddi şekilde zarara uğramasına yol açabilir. Toplum ve hukuk düzeni bakımından, “hukuk devleti” ilkesini zedeleyen uygulamalardan kaçınılmalı, hataların teamüle veya sistemik hale dönüşmesinin önüne geçilmelidir.

İdeal hukuk düzeninin ne olduğu ve ne olması gerektiği hep tartışılmıştır, kanaatimizce daha da tartışılacaktır. O halde bu tartışmada doğru olan nedir, tartışmadan uzaklaşmadan “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ve onun doğal bir sonucu olan hukukun üstünlüğünü tesis edip koruyabilmektedir. Hukukun üstünlüğünün zayıflaması veya terki hukuk düzeni için kabulü mümkün olmayan zararlara yol açabilir, bunlardan en tehlikelisi; insanların yürürlükte olan kanunlardan ve bunların sağladığı usuli güvencelerden medet ummayıp da, yaşadıkları sorunların çözümünün hukuktan ve yargıdan geçmediğine olan bir algıya kapılmalarıdır.

Bu nedenle; hukukun üstünlüğü sıralamasında kaçıncı sırada yer alınıp alınmadığı ve bu sıralamaların objektifliği tartışmalarından ziyade, gerek yürürlükte olan hukuk kurallarının iyiliği ve gerekse bunların uygulanmasından insanların hukuka duyduğu güven ve topluma yansımaları çok önemlidir.

Temel hak ve hürriyetlerin temel koruyucu ilkesi “kanunilik” olarak gösterilir. Gerçekten de temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların; hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun olması ve dayanağını kanunlardan alması zorunludur. Ancak sadece kanunların varlığı yetmez. Elbette kanunlar, hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun çıkarılmak kaydıyla hukuk devletinde hukukun üstünlüğünün tesisinin garantilerinden birisidir, ama yalnız başına bu garanti yeterli değildir. Örneğin, bir fiili suç sayan ve karşılığında ceza gösteren kanunun nasıl uygulandığına bakılmalıdır. Suç olarak tanımlanan fiili, kıyas veya kıyasa varan genişletici yorumla suç saymak ne kadar hatalı ise; kanunun suç saydığı fiilden dolayı ceza sorumluluğunun işletilmemesi, cezanın infaz edilmemesi ve toplumda cezasızlık algısına yol açılması hatalıdır. İkinci ve daha önemli garanti; kanunların, hukukun evrensel ilke  ve esaslarına göre uygulanmasıdır. Hukuk devletinin özü olan “hukukun üstünlüğü” ilkesinde, keyfiliğin ve sonuçsuzluğun yeri yoktur.