Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Doğa Ceylan

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Daha önce kaleme aldığımız “Ek Savunma Hakkı Verilmesini Gerektiren Haller[1]” ve “Suçun Niteliği Sanık Lehine Değiştiğinde Ek Savunma Hakkı Verilmeli mi?[2]” başlıklı yazılarımızda, hangi durumlarda sanığa ek savunma hakkının verilmesi gerektiğini detaylı olarak incelemiştik. Bu yazımızda ise; savcılığın iddianamede veya kovuşturmada sunduğu esas hakkında mütalaada, sanık lehine uygulanmasını talep ettiği ceza indiriminin, mahkeme tarafından uygulanmaması ihtimaline binaen, sanığa bu hususta ek savunma hakkının verilip verilmeyeceği incelenecektir.

1- Giriş

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre;

“(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır”.

Bu hükümlerde; suçun hukuki niteliğinin değişmesini veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek halin ilk defa duruşmada ortaya çıktığı durumda, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

CMK m.225/2’de yer alan, “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmü gereğince; mahkeme iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, bunu duruşma aşamasında değiştirebilecek olsa da, doğrudan yeni nitelendirme üzerinden hüküm kuramayacak[3], öncelikle değişen hukuki duruma göre sanığa kendisini ifade etme ve savunma hakkını tanıması gerekecektir. Hatta; suçun hukuki niteliğinin sanık lehine değişmesi halinde de riayet edileceği, hem hükmün gerekçesinden ve hem de bu yönde gelişen Yargıtay içtihadından anlaşılmaktadır[4]. Bir başka ifadeyle; iddianamede gösterilmeyen ve sanık lehine veya aleyhine her türlü hukuki nitelendirme farklılığı, sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmektedir. Ancak bu şekilde “silahların eşitliği” ilkesine uygun, adil/dürüst yargılanma hakkının temin edildiği bir yargılamanın varlığından bahsedilebilecektir.

2- İddianamede Gösterilen Sanık Lehine Durumun Uygulanmaması İhtimaline Binaen Ek Savunma Hakkı Verilmesi Gerekir mi?

Ek savunma hakkı ile ilgili ortaya çıkan sorulardan birisi; iddianamede sanık lehine uygulanması talep edilen bir kurumun, mahkeme tarafından uygulanmama ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilip verilmeyeceğidir. Örneğin; iddianamede sanık hakkında TCK m.29 uyarınca haksız tahrik indiriminin uygulanması talep edildiğinde, mahkeme sanık hakkında bu indirimi tatbik etmeme ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı vermeli midir?

Birinci görüşe göre; ek savunma hakkının amacı, sanık hakkında lehe veya aleyhe, ilk defa duruşma aşamasında ortaya çıkan bir durumla ilgili sanığa savunma hakkını tanınması ve böylece adil/dürüst yargılanma hakkının temin edilmesidir. Oysa tartışmaya konu örnekte, sanık lehine durum ilk defa duruşma aşamasında ortaya çıkmamıştır. İddianamede, hem haksız tahrik indiriminin uygulanmasına yol açabilecek fiile ve hem de bunun hukuki karşılığına yer verilmiştir. Dolayısıyla sanık, kendisine isnat edilen iddianın ve durumun farkında olup, buna ilişkin beyan ve savunmalarda bulunabileceğini bilmektedir. Sanık; iddianamede bahsi geçen her hukuki nitelendirme hakkında beyan ve savunmada bulunmak zorunda değildir. Önemli olan; sanığın tartışma konusunu ve bunun olası sonuçlarını öngörebilmesi, bunlar hakkında bilgilendirilmesidir. Ayrıca; savcılık makamının tatbikini talep ettiği indirim ile ilgili sanığa ek savunma hakkı verilmesi, mahkemenin ihsas-ı reyde bulunduğu ve indirimi uygulamama kanaatinde olduğu anlamına da gelebilecektir.

İddianamede sanık lehine gösterilen, ancak mahkeme tarafından uygulanmayacak olsa da sanığa ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadığını ifade eden bazı Yargıtay kararları:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.07.2021 tarihli, 2019/443 E. ve 2021/327 K. sayılı kararına göre; “Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede kasten yaralama suçundan sanık hakkında TCK’nın 29. maddesinin uygulanması istenilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın iddianamede kanuni unsurları gösterilen kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, CMK’nın 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmayan TCK’nın 29. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir.

Bu bağlamda sanık TCK’nın 29. maddesinin mahkemece uygulanıp uygulanmayacağı yönünden duruşmanın başından beri savunma yapma imkanına sahip olmuştur. Dolayısıyla savunma hakkının sınırlandırılması söz konusu olmayıp sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen Yerel Mahkeme hükmünde usul ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.12.2013 tarihli ve 1479–611 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır”.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 24.03.2022 tarihli, 2022/361 E. ve 2022/2265 K. sayılı kararında; “Sanık hakkında düzenlenen iddianamede ve mütalaada TCK’nin 29. maddesinin uygulanması talep edilmiş ve uygulanmaması ihtimaline karşı, sanığa 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmemiş ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.07.2021 tarih, 2019/8-443 Esas, 2021/327 Karar sayılı ilamı ile 17.12.2013 tarih, 2012/1479 Esas ve 2013/611 Karar sayılı ilamı gereğince, mahkemenin sanık lehine haksız tahrik koşullarının oluşmadığı yönündeki kabulü doğrultusunda ek savunma hakkı tanınmamasında usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmadığı, bu haliyle Dairemizin anılan kararının usul ve kanuna uygun olduğu anlaşılmakla, yerinde görülmeyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının REDDİNE,” karar verilmiştir[5].

İkinci görüşe göre ise; savcının iddianamede haksız tahrik indirimi uygulanmasını talep etmesi sebebiyle, sanığın savunması bu eksende gelişmiş olabilecek ve mahkemenin indirimi tatbik etmemesi halinde sanığın alacağı ceza, iddianamede yer verilenden daha ağır olacaktır. Bu nedenle; duruşma sırasında sanığın aleyhine bir durumun ortaya çıktığından bahisle, sanığa ek savunma hakkı verilmesi, hem savunma hakkının etkin şekilde kullanılması ve hem de adil/dürüst yargılanma hakkının temini için önem taşımaktadır.

İddianamede sanık lehine gösterilen, ancak mahkeme tarafından uygulanmaması ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğini ifade eden bazı Yargıtay kararları:

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 26.03.2024 tarihli, 2022/2496 E. ve 2024/2732 K. sayılı kararında; “Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 13.08.2010 tarihli iddianamesinde sanık lehine istemde bulunulan haksız tahrik maddesinin sanık hakkında uygulanmama ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeden sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı bulunmuştur”.[6]

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 10.05.2016 tarihli, 2015/33385 E. ve 2016/11691 K. sayılı kararında; “İddianamede sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi karşısında, sanık lehine haksız tahrik koşullarının oluşup oluşmadığı tartışılmadan ve 5237 sayılı TCK’nin 29. maddesinin uygulanmama ihtimaline binaen, sanığa 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı da tanınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,” hukuka aykırı bulunmuştur.

Belirtmeliyiz ki; Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 10.05.2016 tarihli kararında, diğer kararlardan farklı olarak, “haksız tahrik koşullarının oluşup oluşmadığı tartışılmadan” ifadesine yer verilmiş olup, sanığın bu konuda hiç savunma yapmadığı, bu nedenle haksız tahrik indiriminin uygulanmaması halinde, sanığın savunma hakkını kullanmamış olacağı vurgulanmıştır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 26.03.2024 tarihli kararında, haksız tahrik koşullarına ilişkin tartışmanın yapılıp yapılmadığına dair bir ibare bulunmadığından, kovuşturmada sanığın bu hususta savunma hakkını etkin şekilde kullanıp kullanmadığı anlaşılmamaktadır.

Görüldüğü üzere; Yargıtay CGK tarafından verilen kararlar istikrarlı olarak bu durumun ek savunma hakkı verilmesi gerektirdiğini belirtmesine rağmen, Yargıtay ceza daireleri arasında uygulama birliği oluşmuş değildir.

Bir görüşe göre; iddianamede sanık hakkında haksız tahrik indiriminin uygulanması talep edildikten sonra, sırf mahkemenin aksi kanaatte olması sebebiyle sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekmemektedir; zira CMK m.226’da düzenlenen ek savunma hakkı, sanığın savunma hakkını güvence altına almak için düzenlenmiştir ve önemli olan, haksız tahrikin koşullarının duruşmada tartışılmış olmasıdır. Ancak elbette; haksız tahrik koşullarının tartışılmadığı, yani sanığın, iddianamenin lehine olması sebebiyle savunma hakkını kullanmadığı durumda, mahkemenin sanığa ek savunma hakkı vererek, savunma hakkının gereğini yerine getirmesi isabetlidir. Çünkü sanık hakkında TCK m.29’un tatbik edilmemesi, iddianamede talep edilen cezadan daha ağır bir cezaya karar verilebileceği anlamına gelmektedir ki, bu durumda sanığa ek savunma hakkının verilmesi, CMK m.226/2’nin amacına uygundur.

Diğer görüşe göre; itham sisteminde itham belgesi suçlamaları, sevk maddeleri ile talepleri içeren iddianame olup, iddianamenin yazılıp dosyaya koyulması ve usule uygun olarak sanık tarafına tebliğ edilmesi suretiyle sanığın ve müdafiinin ne ile suçlandıklarını ve haklarında nelerin talep edildiğini öğrenme haklarının gereği yerine getirilmekle, artık bu andan itibaren dürüst yargılanma hakkının kapsamında yer alan savunma hakkının kullanılabilmesi mümkün hale gelebilmektedir. Bu nedenle; iddianamede yer alan, fakat sanığın lehine veya aleyhine bu durumun mahkeme huzurunda hiç tartışılmadığı, dilekçelere konu edilmediği durumda, mahkeme tarafından iddia makamının bu talebinin hiç tartışılmadığından bahisle, sanığın lehine bir uygulamaya gidilip gidilmeyeceğinin bir farkı olmaksızın, CMK m.226 gereğince sanığa ve müdafiine[7] ek savunma hakkı verilmesine gerek olmaz. Çünkü soruşturmayı yürüten iddia makamı, iddianame yazarak sonuçlandırdığı soruşturmada, hazırladığı iddianameye sanığın lehine ve aleyhine olacak sevk ve taleplerini yazmakla itham belgesi olan iddianame yazma yükümlülüğünü yerine getirdiğinden, bu andan itibaren bu hususun mahkeme huzurunda tartışılmaması veya sanık ile müdafiinin bu konuya hiç girmemesi, bu hususta sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerekli kılmaz. Önemli olan; iddianamede, sanık ve varsa müdafii tarafından anlaşılabilir suça konu fiillerin, delillerinin, sevk maddeleri ile taleplerinin belirtilip belirtilmediğidir. CMK m.170’e ve m.174’e uygun hazırlanan iddianamede gösterilen tüm hususlara karşı artık sanığın ve varsa müdafiinin savunma hakkının usule uygun kullanabileceğinden ve kısıtlanmadığından bahsedilir. Bu andan itibaren CMK m.191’e göre başlayan duruşma süreci CMK m.206 ila m.217’ye uygun tamamlanmak, bu sırada da suçun niteliğinin değişmesi ihtimalinin gündeme geldiği hallerde de CMK m.226’yı tatbik etmek gerekir.

3- İddianamede Gösterilmeyen Sanık Lehine Durumun Esas Hakkında Mütalaada Uygulanmasının Talep Edilmesi Halinde Ek Savunma Hakkı Verilmesi Gerekir mi?

Ek savunma hakkına ilişkin ortaya çıkan bir başka soru ise; savcılığın kovuşturmada sunduğu esas hakkında mütalaasında, iddianamede talep edilmeyen bir ceza indiriminin uygulanmasını talep ettiği durumda, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğidir. Örneğin; iddianamede sanık hakkında TCK m.29 uyarınca haksız tahrik indiriminin uygulanması talep edilmemekle birlikte, esas hakkında mütalaada bu indirimin tatbiki talep edildiğinde, mahkeme bu hususta ek savunma hakkı vermeli midir?

Yukarıda, sanık lehine durumun duruşma sırasında ilk defa ortaya çıktığı halde de sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine yer vermiştik. Dolayısıyla tartışma, esas hakkında mütalaanın yeni bir iddianame gibi değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkindir.

Kanaatimizce; iddianamede gösterilmeyen sanık lehine durumun esas hakkında mütalaada uygulanmasının talep edilmesi, duruşma sırasında yeni bir hukuki nitelendirmenin ortaya çıktığı anlamına geldiğinden, sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerekecektir; zira CMK m.216’ya uygun şekilde deliller tartışıldıktan sonra savcılık tarafından sunulan esas hakkında mütalaa, sanık hakkında verilmesi istenen karara ilişkin yeni bir talep olup, iddianamenin yerine geçecek niteliktedir.