Yılmaz Komit

İstinaf, kural olarak ilk derece mahkemelerince verilen nihai kararlara karşı bölge adliye mahkemeleri nezdinde başvurulan bir kanun yoludur[1]. İstinaf incelemesinin kapsamı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İncelemenin kapsamı” başlıklı 355’nci maddesinde düzenlenmiş olup bu maddeye göre; “istinaf incelemesi sadece istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir.” şeklinde ifade edilmiştir. Esasen istinaf dilekçesinde sebep belirtilmesi zorunlu olmayıp, Bölge adliye mahkemesi istinaf dilekçesinde sebep belirtilmemesi durumunda dahi HMK m.355 çerçevesinde (kamu düzenini ilgilendiren sebepler kapsamında) inceleme yapabilir.

Aynı Kanunun 369. maddesi ile, Yargıtay’ın temyiz incelemesinde, tarafların ileri sürdüğü temyiz sebepleri ile bağlı olmadığı ve kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da re’sen inceleyebileceği öngörülmüştür. Nitekim HMK m.364 ise temyiz dilekçesinde, temyiz edenin kimliği, imzası ve temyiz olunan kararın anlaşılabilir olduğu durumda diğer şartlar bulunmasa dahi temyiz incelemesinin yapılacağını düzenlemiştir. Anılan düzenleme doğrultusunda, temyiz başvurusunda sebep belirtme zorunluluğunun bulunmadığına ulaşılabilir.

Sadece hukuki denetimin yapıldığı temyiz incelemesinin aksine, istinaf incelemesinde maddi vakıaların değerlendirilmesi ile hukuki denetim birlikte yapılır. Bir başka deyişle, istinaf incelemesinde, temyiz kanun yolundan farklı olarak, ilk derece yargılamasındaki gibi tahkikat işlemleri yapılabilmesi, bu doğrultuda delillerin ve maddi vakıaların incelenebilmesi mümkündür.

Kanun’da “istinaf incelemesinde sebeple bağlılık” açısından maddi vakıalar veya hukuka aykırılık olarak bir ayırım yapılmamıştır, ancak öğretide maddi vakıalar ve hukuka aykırılık yönünden ayırım yapılarak bu husus irdelenmiştir. Maddi vakıalar yönünden, istinaf incelemesinde sebeple bağlılığın geçerli olacağı, hukuka aykırılık yönünden ise maddi hukuka aykırılık ve usul hukukuna aykırılık ayrımı doğrultusunda hareket edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu görüşe göre; maddi hukuka aykırılık halinde, HMK m.33 kapsamında hakimin hukuku re’sen uygulaması ilkesinden hareketle, şayet maddi hukuk ilk derece mahkemesince hatalı uygulanmış ise bu husus istinaf sebebi olarak belirtilmese de bölge adliye mahkemesince kendiliğinden incelenmelidir. Nitekim usul hukukuna ilişkin aykırılıklar bakımından mutlak ve nisbi istinaf sebebi ayırımına gidilmiş olup, mutlak istinaf sebeplerinin Bölge Adliye Mahkemesince re’sen dikkate alınması gerekeceği, ancak nisbi istinaf sebebine dayanan tarafın istinaf başvurusunda bu hususu belirtmesi ve ayrıca karara ne şekilde etki ettiğini de açıklaması gerektiği ifade edilmiştir[2]. Belirtmeliyiz ki bu ayırımın Yargıtay içtihatlarıyla da benimsendiği söylenebilir[3].

İstinaf başvurusunda, istinaf sebebi olarak belirtilmeyen hususların temyiz incelemesinde ne şekilde ele alınacağı hakkında açık bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen yakın tarihli kararında çok önemli bir sonuca ulaşmıştır. Bu kararda; Özel Daire tarafından bozma sebebi yapılan konunun açık kanun hükmüne aykırılık teşkil etmediği ifade edildikten sonra, istinaf sebebi olarak belirtilmeyen konunun temyiz incelemesinde ele alınamayacağı vurgulanmıştır. Bu kararla birlikte, temyiz incelemesine kanunda öngörülmemiş, ciddi bir sınırlama getirilmiş olduğu sonucuna varılabilir.

Sözkonusu karara göre; “işçilik alacağı talepli” bir uyuşmazlığa ilişkin olup karara konu olayda ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karşı davalı vekilince karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi; faizin hatalı işletildiği ve noter masraflarının ayrı bir alacak kalemi olarak talep edilemeyeceği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin bu kararına karşı davalı vekili, süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmuş olup Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, tarafından; “fesih tarihindeki çıplak ücreti yerine, işe başlatılmadığı tarihteki ücreti esas alınarak hesaplama yapılan bilirkişi raporuna istinaden, sendikal tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğu” gerekçesiyle bozma yönünde karar vermiştir. Yargıtay’ın bozma kararına karşı, Bölge Adliye Mahkemesince, “sendikal tazminatın, davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücreti esas alınarak hesaplanması hatalı ise de bu hususun istinaf yoluna başvuran davalı vekilince istinaf nedeni hatta temyiz nedeni dahi yapılmadığı, kamu düzenine de ilişkin bulunmadığından istinaf incelemesi yapılırken bu yanlışlığın resen nazara alınmadığı” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu direnme kararı üzerine önüne gelen uyuşmazlıkta; “taraf vekilince mahkemece hükmedilen sendikal tazminata yönelik bir istinaf sebebi ileri sürülmediği ve istinaf dilekçesinin tümü bir bütün olarak değerlendirildiğinde de bozma konusu olan sendikal tazminatın istinaf sebebi yapılmadığı, sendikal tazminatın hangi ücret üzerinden hesaplanacağı hususunun da kamu düzenine ilişkin olmadığı gibi sendikal tazminatın hesabına esas ücretin belirlenmesinin kanun açık hükmüne aykırılık teşkil etmediği” gerekçesiyle, Bölge Adliye Mahkemesince aynı yönde verilen direnme kararının oybirliğiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yer verilen Hukuk Genel Kurulu’nun kararında; temyiz incelemesine önemli bir sınırlama getirmiş olup, bir temyiz sebebinin Yargıtay’da ileri sürülebilmesi için önceki kanun yolu aşaması olan istinafta ileri sürülmesinin zorunlu olduğunu şu ifadelerle dile getirmiştir: “Tüm yasal düzenlemeler ışığında her ne kadar Yargıtay’ın temyiz sebepleri ile bağlı olmaksızın kanunun açık hükmüne aykırılık hallerini inceleyebileceği öngörülmüşse de, istinaf incelemesinde ileri sürülmediği için istinaf dairesince incelenmeyen bir konunun temyizde ileri sürülmesi durumunda Yargıtay’ın bu temyiz sebebini incelemesi mümkün değildir. Diğer bir ifade ile temyiz incelemesinin sınırlarından birisi ve en önemlisi ileri sürülen temyiz sebebinin istinafta ileri sürülüp sürülmediği ve ileri sürülen sebebin istinaf mahkemesince hukuka aykırı olarak değerlendirilip değerlendirilmediği hususudur.”[4]

Doktrinde, Yargıtay’ın bu görüşü hakimin hukuku resen uygulamasını emreden HMK m.33’ten hareketle eleştirilmiştir. Nitekim bu görüşe göre; maddi hukuk ve usul hukukuna ilişkin aykırılıkların istinaf incelemesinde re’sen gözetilmesi gerekeceği gözönüne alındığında, bu aykırılıkların ilk defa temyiz aşamasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, Yargıtay da bu aykırılıkları re’sen dikkate almalıdır[5].

Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından gerçekleştirilecek istinaf incelemesinde, HMK m.355 kapsamında “sebeple bağlılık” hususunu yalnızca maddi vakıaların denetimi yönünden anlamak gerektiği, nitekim Yargıtay Hukuk Daireleri’nin bu görüşü benimsediği kararları da mevcuttur[6].

Durum böyle iken; istinaf incelemesinde maddi hukuk kuralları ve usul hukuku kuralları (mutlak istinaf sebepleri) yönünden inceleme yapılabilmesini, istinaf dilekçesinde sebep olarak gösterilmesine bağlı tutmak isabetli olmayacaktır. Buna karşılık, maddi vakıaların denetimi açısından (delillerin eksik toplanması, maddi vakıaların hatalı nitelendirilmesi/tespit edilmesi gibi) istinaf incelemesi yapılabilmesi için kural olarak ilgili sebeplerin başvuru dilekçesinde açık ve somut bir şekilde ileri sürülmüş olması zorunludur. Temyiz incelemesinde ise; Yargıtay tarafından her halükarda dikkate alınması gereken temyiz sebepleri için istinaf aşamasında ileri sürülme gibi bir şart aranması isabetsizdir. Zira; yazımızda yer verilen HGK kararında atıf yapılan HMK m.364/3, HMK m.369/1 ve HMK m.371’te, maddi hukuk kuralları ve usul hukuku kuralları (mutlak istinaf sebepleri) yönünden inceleme yapılabilmesi için “istinaf aşamasında ileri sürülmüş olması” şartına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Netice olarak; temyiz yargılamasında bir konunun incelenebilmesi için bu konunun istinafta ileri sürülmüş olması gerektiğini belirten karar, temyiz incelemesinin kapsamına ciddi sınırlama getirmektedir. Son yıllarda verilen aynı yönde kararlarla, bu yaklaşımın istikrar kazandığını da söylemek mümkündür. Dolayısıyla; maddi hukuk ve usul hukukuna dair aykırılıkların erkenden ve doğru şekilde tespit edilerek istinaf dilekçesinde belirtilmesi, temyiz kanun yolu bakımından olası mağduriyetlerin oluşmaması bakımından önem arz etmektedir.