Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - İstinaf İncelemesi Sonrasında Temyiz Hakkının Kısıtlanması

Prof. Dr. Ersan Şen

Tamer Berk Bayraklı

Taner Akıncı

İstinaf İncelemesi Sonrasında Temyiz Hakkının Kısıtlanması
05.12.2023 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Taner Akıncı, Av. Tamer Bayraklı

  1. Giriş

İlk derece mahkemesi tarafından verilen hapis cezasının bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından, dosya üzerinden veya duruşma açarak karar vermek yerine, bozma kararı verilerek, ilk derece mahkemesince artırılan cezanın 5 yıl ve altında bırakılması suretiyle sanığın temyiz hakkının kısıtlanması karşısında, bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin CMK m.280/1-(g) ve (h) uyarınca dosya üzerinden veya duruşma açarak ve delilleri değerlendirerek, yeniden hüküm vermede görevli ve yetkili olduğu, ancak bunu yapmak yerine, kararı bozup dosyayı ilk derece mahkemesine gönderdiğinden, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hapis cezasının 5 yıl ve altında kaldığı durumda sanığın temyiz hakkının, yani kanun yolu hakkının kısıtlandığı görülmektedir. Belirtmeliyiz ki; hapis cezalarının toplanarak 5 yılı geçmesinin bir önemi olmayıp, istinafta hapis cezası ile ilgili değişikliğe gidilmediği sürece bu 5 yıllık temyiz yasağı sınırı tatbik edilmekte, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Temyiz” başlıklı m.286/3’de sayılanlar dışında kalan hapis cezalarının 5 yıl ve altında kalması halinde, bu cezaların birden fazla olup, toplanarak 5 yılı geçmesinin de etkisi olmaksızın temyiz kanun yolu bu mahkumiyet hükümlerine karşı yasaklanmıştır.

  1. Bölge Adliye Mahkemesinde İnceleme ve Kovuşturma

Bölge adliye mahkemesi; dosyayı ve delilleri inceledikten sonra, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararların usul ve esas yönünden eksiksiz ve hukuka uygun olduğunu tespit ettiğinde, istinaf başvurusunun esastan reddine, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararların CMK m.289’da sayılan hukuka kesin aykırılık hallerinin bulunması halinde (g ve h bentleri hariç) hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek üzere hükmü veren ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermektedir.

Yeri gelmişken uygulamada bir başka soruna da işaret etmek isteriz:

BAM ceza dairesi; itirazı mümkün olmayan ve kesin nitelik taşıyan bozma kararı vermek istediğinde, CMK m.289/1’nin (g) ve (h) bentlerini aşabilmekte, bozma kararında genel olarak CMK m.289’a atıf yapmakla yetinmekte veya özellikle CMK m.289/1-e’de yer alan duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması gerekçesini kullanabilmekte, örneğin dinlenmeyen tanığı bu hükümden hareketle bozma kararına gerekçe gösterebilmekte ve kararın devamında esasen dosya üzerinden veya duruşma açarak yapması gereken yargılama suretiyle verilmesi gereken kararı vermeyip, bu işi ilk derece mahkemesine bırakabilmekte, hatta beraat yerine mahkumiyet kararı verilmesi veya mahkumiyet yerine beraat kararı verilmesi gibi bir gerekçeyle de bozma kararları verebilmektedir.

Bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan incelemede; yetkisizlik veya istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmediği takdirde işin esasına geçileceğini, dosyada bulunan delillerin incelenmesi suretiyle kararın verileceğini belirtmek isteriz. Bölge adliye mahkemesi tarafından dosyanın esası incelenirken, hem maddi vaka ve hem de hukukilik denetimi, yani hukuk kurallarının tatbikinin doğru uygulanıp uygulanmadığına bakılmaktadır.

CMK m.280/1-e’ye göre; “İlk derece mahkemesinin kararında 289’uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması halinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilir”. Buna göre; mutlak bozma nedeni oluşturan diğer hukuka aykırılık nedenlerinin bulunması halinde, bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından verilen hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek üzere ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verecektir.

Ceza Muhakemesi Hukukunda istinaf kanun yolunun uygulanmaya başlaması ile birlikte, bölge adliye mahkemesinin pek çok kararına karşı temyiz yolu kapatılmıştır. CMK m.286/2’de yer verilen kararlara karşı temyiz yolunun kapatılması bu kararların, iki dereceli bir kanun yolu sisteminde daha kısa sürede kesinleşmesine neden olmaktadır. Nitekim bu durum Anayasa m.141/4 uyarınca davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması bakımından olumlu olsa da, temyiz kanun yolu kapalı olan kararların belirlenmesinde esas alınan ceza üst sınırı ve bağlantılı ceza davalarında hükmün kısmen kesinleşmesi konusunda bir kısım tartışmaları beraberinde getirmiştir[1].

Belirtmeliyiz ki; ceza yargılamasında davaların ayrı görülmesi esas olsa da, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi bakımından, sanığın birden fazla suça ilişkin yargılaması veya birden fazla sanığın farklı suçlara ilişkin yargılaması bir dava kapsamında görülebilir. Bir dava olarak görülse dahi, bağlantılı suçlarda yargılamaya konu suç ve/veya sanık sayısı kadar bağımsız hüküm bulunmaktadır. Bağlantılı ceza davaları bakımından, bir hükmün istinaf aşamasında kesinleşip, diğer hükmün ise temyiz kanun yolunun açık olması sebebiyle temyiz incelemesine konu edilebilmesi mümkündür. Kesinleşen ve temyiz incelemesine devam eden olayların bütünlük taşıdığı hallerde, temyiz incelemesi sonucunda verilecek bozma kararı kesinleşen hüküm üzerine etki edebilir. Bu tür durumlarda, kesinleşen hükmün infazı başlamış olacağından, sanık bakımından elbette bir hak kaybı sözkonusu olabilecektir. Bu hak kaybının önlenebilmesi için, yargılama konusu fiillerin bütünlük arz ettiği hallerde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar, kısmen kesinleşen hükmün infazının ertelenmesine imkan tanıyan yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır[2].

Bir sanık hakkında birden fazla suç sebebiyle verilen kararlar ile birden fazla sanığın bağlantı nedeniyle aynı dosya kapsamında yargılandığı davalarda verilen kararların bir kısmının istinaf kanun yolunda kesinleşmesi, diğer kısmının ise temyiz incelemesine tabi olması, yani henüz kesinleşmemesi “dikey kısmı kesinleşme” olarak tanımlanmaktadır[3]. Sanık hakkında tek bir suç yönünden kurulan hükmün, belli bir kısmının kanun yoluna götürülmesi halinde, kanun yoluna konu edilemeyen kısmın kesinleşmesi ise “yatay kısmi kesinleşme” olarak tanımlanmaktadır. Dikey kısmi kesinleşme halinde, aynı sanık veya farklı sanıklar hakkında verilen kararlardan bir kısmı kesinleştiğinde, henüz kesinleşmeyen ve temyiz incelemesi devam eden kararların kesinleşen kararlara etkisi Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkına Kanun m.17/A’da düzenlenmiştir.

Ceza İnfaz Kanunu m.17/A’ya göre; Birlikte işlenmiş olup da 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280’nci maddesinin üçüncü fıkrası ve 306’ncı maddesinin uygulanma olanağının bulunduğu hallerde, hükmü veren ilk derece mahkemesinden infazın ertelenmesine veya durdurulmasına ilişkin karar verilmesi istenebilir. Karar verilmeden önce Cumhuriyet savcısı ve hükümlünün görüşlerini yazılı olarak bildirmesi istenebilir. Karar, duruşma açılmaksızın verilir ve bu karara karşı itiraz yoluna gidilebilir. Erteleme veya durdurma talebinin kabulü, güvence gösterilmesine veya diğer bir şarta bağlanabilir”. Bu maddede; bozmanın (veya istinafın) sirayetinin olduğu bağlantılı ceza davaları bakımından, hükmü veren ilk derece mahkemesine infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilme yetkisi tanınmıştır. Ancak bu düzenleme, birden fazla sanık hakkında verilen ve bir kısmı kesinleşip diğer kısmı kesinleşmeyen kararlara özgüdür. Nitekim maddede “birlikte işlenmiş olup da” denilerek, birden fazla sanık hakkında kurulan hükümler yönünden infazın ertelenebileceği veya durdurulabileceği düzenlenmiştir. Aynı sanık hakkında verilen kararlardan birisinin kesinleşip, diğerinin kesinleşmediği hallerde ne şekilde uygulanacağı açıklığa kavuşmamıştır.

Her fiilin ve failin ayrı yargılanması kural olmakla birlikte, maddi hakikate ulaşmak için zorunluluk arz eden haller ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6 ile Anayasa m.141/4 uyarınca makul sürede yargılanma hakkı ve usul ekonomisi gereğince bir faile ilişkin birden fazla fiilin (suçun) veya birden fazla faile ilişkin tek veya birden fazla suçun birlikte (aynı dava kapsamında) yargılanması bir gereklilik ve hatta hukuken olmasa da fiilen zorunluluk halini alabilmektedir. Delillerin birlikte değerlendirilmesi için birleştirme gerekli olabileceği gibi, iki davanın sonucunun birbirini etkileyebilecek nitelikte olması halinde (kararlar arasındaki çelişkiyi önleyebilmek için) de birlikte işlenen suçlara ilişkin ceza davaları birleştirilebilir[4]. Örneğin; belgede sahtecilik suretiyle işlenen dolandırıcılık suçu bakımından, TCK m.212 kapsamında gerçek içtima hükümleri uygulanarak birden fazla hüküm kurulmakla birlikte, belgede sahtecilik suçu ile dolandırıcılık suçunun “hileli davranış” unsurunun, gerek suçun fiil unsuru, gerekse İspat Hukuku yönünden bir arada değerlendirilmesi gerekecektir. Bununla birlikte; belgede sahtecilik suçuna ilişkin olarak verilen mahkumiyet kararının hapis cezası 5 yılın altında olduğu için, bu karar istinaf aşamasında kesinleşirken, 6 yıl hapis cezası içeren dolandırıcılık suçuna ilişkin kararın temyizi mümkün olabilecektir. Bütünlük taşıyan olaya ilişkin suçlardan birisi hakkında kesinleşme ve infaz aşamasına geçerken, diğeri hakkında temyiz incelemesi devam edebilecektir. Temyiz incelemesi devam eden kararın bozulması halinde ise bu bozma kararının, istinaf aşamasında kesinleşen hüküm bakımından sanık lehine sonuçları olabilecektir. Bu sebeple; bağlantının olduğu hallerde, sanık hakkında kurulan birden fazla hüküm yönünden kesinleşme nedeniyle ortaya çıkan bu durum çelişki içermektedir[5].

Bu konu ile ilgili netice olarak; ceza yargılamasında kural olarak fiil ve fail bağımsız ve ayrı bir yargılamaya konu edilmelidir, ancak yargılamaya konu olayda fiili veya hukuki bağlantı bulunması halinde, yargılamanın birlikte yapılmasında da yarar bulunmaktadır. Bağlantılı ceza davaları bakımından istinaf incelemesi sonucunda, sanık hakkında kurulan hükümden birisine karşı temyiz yolunun kapalı olup, diğerine karşı temyiz yolunun açık olması halinde kısmi kesinleşme olabilmektedir. Nitekim temyizi mümkün olmayan hükmün infazına başlanması bu aşamada gündeme geleceği için, diğer hükmün temyize tabi olduğu veya temyiz incelemesinin devam etmesi sebebiyle, infazın ertelenmesi veya durdurulması da mümkün değildir. Bu hususta açık bir yasal düzenleme bulunmadığı, bu nedenle kanun değişikliği yoluna gidilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Esasen yazımızın ana konusu; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın, bölge adliye mahkemesi tarafından duruşma açılmadan ve toplanan deliller duruşmada değerlendirilmeden, sadece dosya üzerinden karar vererek artan cezalar yönünden 5 yılın altında bırakıldığı, CMK m.286/2-b’ye göre, ilk derece mahkemelerinde verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararlarının temyiz edilemeyeceğinin belirtildiği, bu şekilde CMK m.286/2-b’ye göre temyiz hakkının kısıtlanmasına neden olduğu, bunun keyfi uygulamalara yol açabileceği, en önemlisi de verilen bozma kararları sonrasında yine 5 yıl ve altında kalınan hapis cezalarına karşı CMK m.286/3’de yer alan istisnalar hariç temyiz kanun yoluna gidilemediği, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın 10 ayrı 4 yıllık hapis cezası içermesi halinde, istinafa giden bu mahkumiyetlerin sürelerinde bir değişiklik olmazsa temyiz yoluna gidilemeyeceği, bozulup da ilk derece mahkemesine döndüğünde münferit hapis cezaları 5 yılı geçmediğinde de yine temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı, sanığın kanun yollarına başvurma hakkının bu şekilde kısıtlanacağı, halbuki istinaf mahkemesinin, CMK m.280/1-a’nın atfı ile CMK m.303 kapsamında dosya üzerinden hukuka aykırılığı düzeltip karar verebilmesi veya CMK m.280/1-g ve bu maddenin 2. fıkraları uyarınca duruşma açıp karar verebilmesi mümkündür.

İlk derece mahkemesi tarafından verilen kararla, istinaf incelemesini CMK m.289 çerçevesinde ikiye ayırarak incelersek; CMK m.280/1-e’ye göre ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararda CMK m.289/1’in (g) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, diğer bentlerinde belirtilen hukuka aykırılık sebeplerinin bulunması halinde verilen hükmü bozduğu ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği, cezanın 5 yılın altında bırakıldığı ve bu kapsamda temyiz hakkının kısıtlandığı, diğer taraftan; ilk derece mahkemesi kararının, bölge adliye mahkemesi tarafından, CMK m.289’un (g) ve (h) bentleri uyarınca hükmün CMK m.230 uyarınca gerekçeyi içermemesi ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılması halinde, bu aykırılığın dosya üzerinden düzelterek veya duruşma açarak karar vermesi gerekirken, dosya üzerinden hukuka aykırılığı düzeltmeyerek ve duruşma açmayarak bozma kararı verdiği, temyiz mahkemesi gibi hareket ettiği, bu şekilde sanığın kanun yoluna başvurma hakkının, buna ek olarak savunma hakkının kısıtlandığı düşünülmektedir.

Bölge adliye mahkemesinin duruşma açmayarak, ilk derece mahkemesi kararını bozduğu ve cezayı 5 yılın altında bırakarak temyiz hakkını kısıtladığı, bu hususun adil/dürüst yargılanma hakkını ve “silahların eşitliği” ilkesini zedelediği tartışmasızdır.

Bölge adliye mahkemesinin yukarı işaret ettiğimiz kararların, Yargıtay tarafından yok hükmünde sayıldığı görülmektedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 10.03.2021 tarihli, 2020/3670 E., 2021/3758 K. sayılı kararında; “Bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma açarak karar vermek yerine, bozma kararı vermesinin ve bu bozmaya dayanarak ilk derece mahkemesinin yeniden hüküm kurmasının yasal dayanağı bulunmadığından, gerek anılan bozma kararının ve gerekse ilk derece mahkemesince ikinci kez verilen kararın yok hükmünde sayılması gerektiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi’nin CMK m.280/1-(g) maddesi uyarınca duruşma açılarak ve taraflarda çağrılarak delillerin değerlendirilmesi sonucunda anılan Kanun maddesinin 2. fıkrasına göre yeniden hüküm kurma konusunda görevli ve yetkili olduğundan hükmün bozulmasına.,

Yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 04.04.2022 tarihli, 2021/11014 E., 2022/2551 K. sayılı kararında; “Sanıklar ..., ..., Serkan Güllü, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/05/2017 tarih ve 2016/64 Esas 2017/125 Karar sayılı kararı ile olası kastla öldürme ve değişen suç vasfıyla birden fazla kişiye karşı tehdit suçlarından cezalandırılmalarına karar verildiği, kararların istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 22/12/2017 tarih ve 2017/1092 Esas 2017/1072 Karar sayılı kararı ile ‘bozma kararı’ verilerek dosyanın İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/06/2019 tarih ve 2018/79 Esas 2019/408 Karar sayılı kararı ile sanıklar ..., ..., Serkan Güllü hakkında kasten öldürme suçundan; 5237 sayılı TCK′nın 37, 81, 62, 53, maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK′nın 37, 81, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, karar verildiği, kararların temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 10/03/2021 tarih ve 2020/3670 Esas 2021/3758 Karar sayılı kararı ile ‘CMK 280/1-e maddesinde Bölge Adliye Mahkemelerinin duruşma açmaksızın hükmün bozulmasına karar verebileceği hallerin sınırlı olarak sayıldığı, sözkonusu dosya içeriğinde, ilk derece mahkemesi kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 22.12.2017 gün ve 2017/1092 Esas 2017/1072 Karar sayılı kararı ile duruşma açılmaksızın sanıklar aleyhine suç vasfı yönünden bozulmasına karar verildiği, oysa bu hususun sınırlı olarak sayılan bozma nedenleri arasında gösterilmediği, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin duruşma açarak karar vermek yerine bozma kararı vermesinin ve bu bozmaya dayanarak İlk Derece Mahkemesinin yeniden hüküm kurmasının yasal dayanağı bulunmadığından gerek anılan bozma kararının ve gerekse İlk Derece Mahkemesince ikinci kez verilen kararın yok hükmünde sayılması gerektiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin CMK′nin 280/1-(g) maddesi uyarınca duruşma açılarak ve taraflarda çağrılarak delillerin değerlendirilmesi sonucunda anılan Kanun maddesinin 2. fıkrasına göre yeniden hüküm kurma konusunda görevli ve yetkili olduğu’ gerekçeleriyle bozulduğu, Dairemizce verilen bozma kararı usul ve yasaya uygun olup İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçesi yerinde görülmediğinden, dosyanın direnme konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04/04/2022 gününde oybirliği ile karar verildi.”,

Şeklinde karar verildiği görülmektedir.

Her iki kararda da; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın, bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından duruşma açılmaksızın, sanıklar aleyhine suç vasfı yönünden bozulmasına karar verildiği, oysa bu hususun sınırlı olarak sayılan bozma nedenleri arasında gösterilmediği, bölge adliye mahkemesinin duruşma açarak karar vermek yerine, dosya üzerinden bozma kararı vermesinin ve bu bozmaya dayanarak ilk derece mahkemesinin yeniden hüküm kurmasının yasal dayanağı bulunmadığı belirtilmiştir.

Kanaatimizce; Kanun değişikliğine gidilmesinin gerektiği, savunma hakkının özüne ve kanun yollarına başvurma hakkının kısıtlandığı, nitekim İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Ek 7. Protokol’ün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” hükmünün gözönünde bulundurulması gerektiği, bölge adliye mahkemesi tarafından duruşma açmak yerine, dosya üzerinden bozma kararının yasal dayanağı bulunmadan, hem ilk derece mahkemesi ve hem de bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararların yok sayılması gerektiği, halbuki CMK m.280/1 (g) ve (h) bentleri uyarınca bölge adliye mahkemesinin duruşma açmak bakımından görevli ve yetkili olduğu, ancak deyim yerinde ise topu taca atarak karar verdiği, bunun hak kayıplarına yol açtığı, bu sorunun yeni düzenleme ile çözülmesi gerektiği, sadece uygulama değişikliği ile bunun sürdürülebilir olmayacağı, hatta Kanun değişikliği olmadan uygulama değişikliğine gitmenin de güç olacağı kanaatindeyiz.

 

[1] Prof. Dr. Fatih Birtek, Bağlantılı Ceza Davalarında İstinafta Kısmi Kesinleşme ve Temyiz İncelemesinin Kesinleşen Hükme Etkisi, TAAD, s.353, Ekim 2023, 56. Sayı.

[3] Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, s.173, İkinci Baskı, Beta Yayınevi.

[4] Ersan Şen, ‘Birleştirme Uyuşmazlığı, hukukihaber, 07.12.2016, https://www.hukukihaber.net/ birlestirme-uyusmazligi, s.4.

[5] Fatih Birtek, Ceza Muhakemesinde Kısmi Kesinleşme, MÜHFHAD, 2020, s.26.