Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Taner Akıncı

Tamer Berk Bayraklı

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Bir askeri birlikte, komutanın emri altındaki erlerin çok sıcak havada ve güneşe maruz kalacak şekilde uzun süre bekletmesi sonucu aşırı sıvı kaybından dolayı birden fazla askerin şehit olması Ceza Hukuku kapsamında ele alınıp, gerçekleşen fiilin hangi suçu oluşturacağı tartışılacaktır. Tartışmanın konusu olan fiil; kasten veya olası kastla insan öldürme, taksirle veya bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları açısından değerlendirilecektir. Baştan belirtelim ki; Ceza Hukukunda iki prensip kabul edilmiştir, bunlardan birincisi “suçta ve cezada kanunilik”, diğeri de “şahsi kusur sorumluluğu” veya bu ilkeyi iki alt başlıkta ele aldığımızda “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusur” ilkeleridir. Bunlar birlikte olmazsa, failin ceza sorumluluğu doğmaz. İşin sübut, Ceza Muhakemesi Hukuku kısmı ise ayrı değerlendirilir. Ceza Muhakemesi Hukukunda, suçsuzluk/masumiyet karinesi ve adil/dürüst yargılanma hakkı öne çıkar. İtham sisteminin kabul edildiği ve şüphenin sanık lehine olduğu değerlendirildiğinde, iddia eden iddiasını somut delillerle kanıtlama yükümlülüğü altındadır.

1. Kasten ve Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu Yönünden Değerlendirme

TCK m.81 uyarınca; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”. Kasten öldürme suçu serbest hareketli suç olup, insanın hayatının sonlandırılmasına yönelik herhangi bir hareketle bu suçun maddi unsuru oluşabilir. Bu suçun oluşabilmesi için herhangi bir araç kullanılması da zorunlu değildir. Kasten öldürme suçu, icrai hareketle işlenirse TCK m.81 gündeme gelecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; hareket, netice ve illiyet bağının varlığıdır. Suçun manevi unsurunu oluşturan kastın öldürmeye yönelik olması gerekir. Önemli olan, failin öldürme kastıdır.

TCK m.21’e göre suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Kast failin iç dünyasına dahil olduğundan kastın tespiti dış dünyaya yansıyan bulguların değerlendirilmesi suretiyle mümkün olabilecektir. Bu amaçla failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmeli, fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı, olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı, olay sonrası mağdura yönelik davranışları gibi olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınmalıdır. Tüm bunlara bakıldıktan sonra; failin öldürme kastı ile askerleri güneş altında uzun süre bekleterek aşırı sıvı kaybı meydana getirdiği ve bu nedenle ölümlerin meydana geldiği ispatlanırsa, kasten insan öldürme suçundan ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

Öldürme kastı bulunmamakla birlikte; sırf cezalandırmak amacıyla askerlerin sıcak havada güneş altında bekletilmesinden dolayı ölümlerin gerçekleşmesi halinde ise, neticenin öngörülebilir olup olmadığına göre hukuki durum değişecektir. TCK m.21/2’ye göre; kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Buna göre; failin kastı öldürmeye yönelikse, kasten öldürme suçunun gerçekleşeceği şüphesizdir, ancak failde öldürme kastı yoksa, fakat gerçekleştirilen fiil nedeniyle bir veya birden fazla kişinin ölebileceği neticesini öngörebildiği halde eylemini devam ettiriyorsa, TCK m.21/2 uyarınca olası kastla insan öldürme suçu gündeme gelebilecektir. Burada aranacak temel unsur; failin kasten gerçekleştirdiği güneş altında uzun süre bekletme eylemi nedeniyle ölüm sonucunun meydana gelebileceğini öngörmesi ve yine de bu sonucu göze alarak, yani olursa olsun diyerek eylemini devam ettirmesidir. Ceza Hukukunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile giren olası kast ve bilinçli taksir; halen uygulamada tam karşılığını bulamamış, pek çok somut olayda tartışmalara ve çok benzer eylemlerde çelişkili kararlar verilmesine sebebiyet vermiştir.

Failin, maktulün hayatını kaybetmesini istemedikçe doğrudan kasttan bahsedilemez, olası/muhtemel kastın varlığı ise, örneğin failin, askerlerin aşırı sıcakta bekletilmesi halinde ölebileceklerini öngördüğü ve bu sonuca kayıtsız kaldığının, olursa olsun dediğinin, umursamadığının ve sonucu göze aldığının ortaya koyulmasına bağlıdır. Herkes iddiasını ispatla yükümlüdür. Fiile konu suçun unsurları, yani hukuki nitelendirmesi ile iddianın sübutu ayrı başlıklarda değerlendirilmelidir. Bir taraftan iddiaya konu fiilin suça konu olup olmadığı ve hangi suçu teşkil edeceği tartışılırken, diğer taraftan da suça konu fiil ile fail, yani Ceza Muhakemesinde sanık arasında illiyet bağının kurulması, şüphenin sanık aleyhine somut delillerle giderilmesi gerekir, aksi halde ceza sorumluluğu doğmaz.

2. Taksir ve Bilinçli Taksir Yönünden Değerlendirme

Olası kastın tartışıldığı yerde bilinçli taksirin de gündeme geleceği muhakkaktır. TCK m.22/3’e göre kişinin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır. Failin; eylemi sonucunda ölüm neticesinin meydana geleceğini öngörebileceği, fakat bu neticeyi istemeyeceği, buna rağmen neticenin gerçekleştiği, bu nedenle olayda bilinçli taksirin varlığı da ileri sürülebilir. Ancak kanaatimize göre; olası kast ile bilinçli taksir ayırımındaki temel kıstas fiil olmalıdır, yani failin, fiilin manevi unsuru bakımından kasıtlı veya taksirli olmasına göre değerlendirme yapılmalıdır. Esasen manevi unsur; fiile ait olmayan, sübjektif unsur olarak bilinen ve faille kurulan bir kusur ilişkisidir. Ceza Hukukunu başka hukuk dallarından farklı kılan da; sadece objektif, yani maddi unsuru yeterli görmeyip, fiilin hareket ile neticeden oluşan bütününün yanında, “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesi gereğince failin sübjektif, yani manevi unsur bakımından kusurlu olmasını da aramasıdır. Ceza Hukukunda asıl kusur kast, kanun koyucunun açıkça sorumluluk yüklediği hallerde ise taksirden doğan sübjektif sorumluluk gündeme gelir.

Kanun koyucu TCK m.21/2’de olası, yani muhtemel kastı düzenlemiştir. Olası kasttan kaynaklanan ceza sorumluluğu; taksire değil, kasttan kaynaklanan sübjektif sorumluluğa yakın ve benzerdir. Yeri gelmişken; bizce kastın olası, yani muhtemel olanı olmaz. Kast ya vardır ya yoktur, ancak kanun koyucu gözardı etme, ciddiye almamama, kayıtsız kalma veya olursa olsun halinin varlığının failde tespit edildiği durumu, bilinçli taksirin ötesinde, kasta yaklaşan bir hal olarak düzenlemeyi ve ceza sorumluluğunu ağırlaştırmayı öngörmüştür. Gerçekten de; ölümün veya yaralamanın olası kastla veya bilinçli taksirle meydana gelmesine göre ceza sorumluluğunun oldukça ağırlaştığı, hele birden fazla kişinin ölmesi ve yaralanması durumunda, ceza sorumlulukları arasında deyim yerinde ise uçurum olduğu görülmektedir. Bizce; olası/muhtemel kast esasen bir tür taksirin en üst seviyesi olup, kastın alt derecesidir, gayri muayyen kastla da karıştırılmamalıdır. Çünkü gayri muayyen kastta sonucu kabullenmenin ve kayıtsız kalıp olursa olsun demenin ötesine geçen, bilhassa terör suçlarında gerçekleşen her ölüm ve yaralanma sonucunu isteme hali failde vardır.

TCK m.22/2’de; “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmış olup, suçun taksirle işlendiğinin kabulü için öncelikle fiilin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak işlenmesi ve bunun yanında neticenin de öngörülememesi gereklidir. Burada tartışmanın konusu; failin yasal olarak fiili gerçekleştirme, yani askerleri toplanma alanına alıp bir süre orada tutma yetkisinin bulunup bulunmadığı değil, bu yetkisini dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak kullanıp kullanmadığıdır. Basit taksirde; failin neticeyi öngöremez, kanun koyucu da bu öngörememeye bağlı kusurdan kaynaklanan ceza sorumluluğu yükler. Eylemin taksirle gerçekleştirildiğinin kabulü halinde bakılacak husus, neticenin öngörülüp öngörülmemesidir. Netice fail tarafından öngörülebiliyorsa; bu defa basit taksirden değil, bilinçli taksirden söz edilir.

3. TCK m.87/4 Yönünden Değerlendirme

TCK m.87/4: “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde on yıldan ondört yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise ondört yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”. Bu hükümde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamaya bağlı ölüm sonucu ile ilgili ceza sorumluluğu düzenlenmiştir.

TCK m.87/4; failin kastının yaralamaya yönelik olduğu, ancak sonuçta ölüm meydana geldiği durumda oluşur. Failin, ölüm neticesi açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekir. Ayrıca; failin fiilinin yaralama kastı ile gerçekleştirilen hareketle, ölüm sonucu arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Failin emrinin askerlerin vücut bütünlüğüne zarar verme, onları bitkin düşürme ve/veya acı çektirme kastı taşıdığı kabul edilirse, kasten yaralama sonucunda ölümün gerçekleştiği değerlendirilebilir. Aşırı sıcakta bekletme fiili, bedensel acıya ve/veya sağlığın ciddi şekilde bozulmasına sebebiyet vereceğinden, yaralama fiilinin unsurlarını taşımaktadır. Bu yaralama fiili sonucunda öngörülebilir bir netice olan ölümün meydana gelmesi halinde, komutanın TCK m.87/4 uyarınca sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

4. Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi (TCK m.83) Yönünden Değerlendirme

TCK m.83’e göre; (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir”.

Kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi; icrai davranışta bulunmakla yükümlü olan kişinin, bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucu ölümün meydana gelmesi ile oluşur. Fail, emri altında bulunan askerlerin hayatını ve sağlığını korumakla hukuken yükümlüdür. Olayda failin, hem erleri sıcakta bekleterek tehlikeli bir durum oluşturması (icrai hareket) ve hem de fenalaşan askerlere zamanında müdahale etmeyerek veya onları bu durumdan kurtarmayarak (ihmali hareket) ölüm neticesinin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılabilir. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 19.03.2025 tarihli, 2024/5746 E. ve 2025/2247 K. sayılı kararında[1], tehlikeli bir durum oluşturan sanıkların, mağduru o halde bırakarak ölümüne sebebiyet vermelerini kasten insan öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi olarak nitelendirilmiştir.

Fail, emri altındaki askerlerin sağlığını ve güvenliğini sağlama konusunda yasal ve hizmetten kaynaklanan bir yükümlülük altındadır. Yaz ayında insanları aşırı sıcak havada bekletmek ve bu beklemenin sonucunda sıvı kaybını önleyici tedbirleri (gölgelik sağlama, su temini, dinlenme imkanı verme, bekletme emrini sonlandırma ve benzeri önlemleri) almamak, yasal şartlar gerçekleşmişse yükümlü olduğu belli bir icrai davranışın yerine getirilmemesi olarak değerlendirilebilir. Bu ihmal neticesinde; failin emri altında bulunan askerlerin ölümüne sebebiyet verdiği tespit edilirse, ceza sorumluluğu yönünden TCK m.83’ün tatbiki hususu tartışmaya açılmalıdır.

TCK m.83; belirli bir icrai davranışta bulunma konusunda yükümlülüğü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek bir insanın ölümüne sebebiyet vermesi halinde oluşacaktır. Bu durumda komutanın emri altındaki askerlerin yaşamını koruma yükümlülüğü (garantörlük) gündeme gelebilir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu m.17’de, “Amir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur. Amirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır.”; TSK İç Hizmet Kanunu m.40’da, “Askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulması dikkat ve itina ile sağlanacak en mühim vazifelerdendir.” hükümleri öngörülmüş olup, komutanın amir konumunda bulunduğu ve emrindeki askerleri korumakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Komutanın garantör, yani korumakla yükümlü kişi olup olmadığı tartışmasında yukarıda yer verdiğimiz hükümler, komutanın erleri koruma yükümlülüğünü vazife nitelendirmesi yapmak suretiyle ortaya koyduğundan, TCK m.83’de aranan yükümlülük bir görev tanımı olarak amirlere yüklenmiş gözükmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda TCK m.83 çerçevesinde konu değerlendirildiğinde ve komutanın garantör konumunda olduğu dikkate alındığında; koruma ve kollama yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine, ihmal suretiyle askerlerin ölümüne sebebiyet verilip vermediğine, gerekli icrai tedbirleri alıp almadığına, dolayısıyla ceza sorumluluğunun olup olmadığına bakılmalıdır.