Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık - Mükerrirlere Özgü İnfazın Tatbiki Şartı Olarak Savunma Hakkı

Beyza Başer Berkün, LL.M.

Prof. Dr. Ersan Şen

Doğa Ceylan

Mükerrirlere Özgü İnfazın Tatbiki Şartı Olarak Savunma Hakkı
12.02.2024 / Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Beyza Başer Berkün, Stj. Av. Doğa Ceylan

Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin hukuki niteliği ile özel tehlikeli suçlular yönünden, TCK m.58/9’un tatbiki için sanığa ek savunma hakkı verilmesinin zorunlu olup olmadığı değerlendirilecektir.

I. TCK m.58/9’un Kapsamı

Tekerrür halinde hükmolunan cezanın; mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağını düzenleyen TCK m.56/6’nın uygulama alanı, özel tehlikeli suçlulara da mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanacağını düzenleyen TCK m.58/9 ile genişletilmiştir.

TCK m.58/9’a göre; “Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir”.

TCK m.58/9’da özel tehlikeli suçlular; itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu olarak belirtilmiştir. “Tanımlar” başlıklı TCK m.6’ya göre;

“h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,

i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,

j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi,”

Anlaşılır.

Bu tanımlara göre; sanığın itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu olduğunun tespit edilmesi halinde, sanık hakkında TCK m.58/9 uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmalı ve bu husus, TCK m.58/7’ye göre mahkumiyet kararında yer almalıdır.

II. TCK m.58/6 ile m.58/9’un Hukuki Niteliği

Tekerrürün şartlarının oluşması veya sanığın özel tehlikeli suçlu olduğunun tespiti halinde; mahkemenin, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla TCK m.58/6 veya m.58/9’un tatbikinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay ceza daireleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından benimsenen birinci görüşe göre; mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, infaz rejimine ilişkin bir düzenleme olup, bunların uygulanacağına ilişkin kararın her zaman verilmesi mümkündür. Bir başka ifadeyle; hüküm kurulurken, kararda mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanacağına yer verilmemesi, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmayacağına dair kazanılmış/müktesep hak teşkil etmeyecektir[1].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.11.2011 tarihli, 2011/4-203 E. ve 2011/238 K. sayılı kararı[2] ile 17.04.2007 tarihli, 2007/10-71 E. ve 2007/98 K. sayılı kararında[3]; düzenlemenin bir infaz kuralı niteliğinde olduğuna, mükerrirlere özgü infaz rejiminin tatbikinin kişinin koşullu salıverilme süresini etkilediğine, ancak cezasına etkisinin olmadığına, bu nedenle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmayacağı konusunda kazanılmış hak teşkil etmeyeceğine yer verilmiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 10.10.2023 tarihli, 2021/1599 E. ve 2023/7073 K. sayılı kararında; “TCK m.58/9’un bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, kazanılmış hak oluşturmayacağı ve eylemin niteliği de gözetilerek örgüt mensubu olan sanık hakkında (…) TCK m.58/9 uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanacağının gözetilmemesi,düzelterek onama sebebi yapılmıştır. Dolayısıyla; TCK m.58/9 uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının, kişinin özel tehlikeli suçlu olmasının yasal sonucu olduğu ve mahkumiyet hükmünde bu rejimin uygulanacağının belirtilmemesinin, kazanılmış hak meydana getirmeyeceği anlaşılmaktadır.

Önemli olan; infaza konu mahkumiyet kararının gerekçesinde, TCK m.58/9’un uygulanmasına dayanak teşkil edebilecek nitelikte bir tespitin yer almasıdır. Örneğin, sanığın itiyadi suçlu veya suçu meslek edinen kişi olarak kabul edildiğinin veya bir suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğinin gerekçeli kararda açıkça belirtilmesi gerekir. Mahkumiyet kararının gerekçesinde bu yönde bir tespit yapılmasına rağmen hüküm kısmında TCK m.58/9’un uygulanacağının belirtilmemesi durumunda; yukarıda yer alan gerekçeye bağlı olarak, hükümlünün TCK m.58/9’un tatbik edilmemesi ile ilgili kazanılmış hakkı doğmayacağı kabul edilmektedir. Uygulamada; bu tür durumlarda, infaz savcılıkları tarafından İnfaz Kanunu m.98/1-a’ya göre mahkumiyet hükmünün yorumunda duraksama olduğundan bahisle hükmü veren mahkemeden ek karar talep edildiği bilinmektedir.

“Tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı TCK m.58 hükmünün, bir infaz düzenlemesi olduğunu kabul etmeyen, bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre; bu maddenin, TCK’nın “Güvenlik Tedbirleri” başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmesi suretiyle hukuki niteliği Kanunda açıkça belirlenmiştir. Bu nedenle; TCK m.58/9’da sadece hangi infaz rejiminin uygulanacağına işaret edilmiş olup, infaz rejiminin tatbikine dair özel düzenleme yapılmamış ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.108’e atıf yapılmıştır. Dolayısıyla; ayrıntıları ve usulü İnfaz Kanunu m.108’de düzenlenen rejime, TCK m.58/9’da yapılan atfın bu hükmü “infaz rejimine ilişkin” kılmayacaktır. Bu nedenle; TCK m.58/9’un infaz rejimine değil, güvenlik tedbirlerine ilişkin olduğunun kabulü gerekir. 765 sayılı TCK’da tekerrür, cezanın artırılması sebebi olarak öngörülürken; 5237 sayılı TCK’da “Güvenlik Tedbirleri” başlığı altında düzenlenmesi de, kanun koyucunun TCK m.58’i bir bütün olarak “güvenlik tedbiri” kabul ettiğini ortaya koymaktadır.

TCK m.58; hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanacağı kişileri, “toplum açısından tehlikelilik” kriterini esas alarak belirlemiş olup, hakkında daha önce verilen mahkumiyet hükmü kesinleştikten sonra yeniden suç işleyen kişileri veya “özel tehlikeli suçlu” kategorisinde sayılan itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluları kapsamına almıştır. Bu kişilerin; diğer suçlulara kıyasla toplum güvenliği için daha tehlikeli görülmeleri, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasını gerektirmiştir. Bu husus; TCK m.58’in gerekçesinde, “Kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir ce­zaya mahkum edilmiş olmasına rağmen suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından tehlikeliliğini ifade eden tekerrür, kişi hakkında hükmolunan cezanın infazı sırasında dikkate alınacak bir neden ve hatta, infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür.” şeklinde açıklanmıştır.

Sonuç olarak; gerek hükmün lafzı ve TCK’nın sistematiği, gerekse kanun koyucunun gerekçesi, tekerrür ve özel tehlikeli suçluluk halinin varlığında uygulanacak mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazı sonrası tatbik edilecek denetimli serbestlik tedbirinin hukuki niteliğinin, “güvenlik tedbiri” olduğunu ortaya koymaktadır.

II. TCK m.58/9’un Tatbikinde Ek Savunma Hakkı

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.226/2’ye göre; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin, ilk kez duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, sanığa ek savunma hakkı verilmesi zorunludur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, ek savunma hakkı kapsamında TCK m.58’i “yeniden suç işlemesi sebebiyle mükerrir olanlar” yönünden incelediği 18.06.2013 tarihli, 2013/151 E. ve 2013/304 K. sayılı kararında[4]; iddianamede talep edilmeyen TCK m.58’in tatbiki için CMK m.226 uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda; mükerrirlere özgü infaz rejiminin tekerrür nedeniyle uygulanacağı durumda, sanığa adli sicil kaydının okunması yeterli görülmüş, hükmü etkilemeyeceğinden ve bu nedenle savunma hakkı ihlal edilmiş olmayacağından bahisle, kişiye ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadığına yer verilmiştir.

Adli sicil kaydının duruşmada okunması ve sanığa bu konuda itirazı olup olmadığının sorulmasının ek savunma hakkı yerine geçeceği ile ilgili YCGK’nın yukarıda belirtilen kararında ortaya koyduğu kriterler, yeniden suç işlemesi sebebiyle mükerrir olanlar hakkındadır. Yazımıza konu tartışma konusu ise; TCK m.58/9’da sayılan özel tehlikeli suçlular hakkında olup, kişinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi, örgüt mensubu suçlu sayılıp sayılmayacağının ilk kez duruşma sırasında ortaya çıkan hal olarak kabulü suretiyle ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediğidir.

Bu tartışmada; bir tarafta Yargıtay’ın TCK m.58/9’u infaz rejimi olarak nitelendirerek, bu konuda her zaman karar verilebileceğini ifade ettiği kararları, diğer tarafta ise TCK m.58/9’un infaz rejimi olmayıp, güvenlik tedbiri olduğu, dolayısıyla iddianamede belirtilmeyen hallerde TCK m.58/9’un, CMK m.226/2 kapsamında “ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkan hal” olarak kabulü ile sanığa ek savunma hakkı verilmesinin zorunlu olduğu görüşü yer almaktadır.

Kanaatimizce; mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazından sonra uygulanacak denetimli serbestlik tedbiri birer güvenlik tedbiri niteliğinde olduğundan, iddianamede TCK m.58/9’a yer verilmemesi halinde, güvenlik tedbiri tatbik edileceğinin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkacağının kabulü ile CMK m.226/2 uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmelidir, çünkü kişinin işlediği suçun yasal sonucu olarak ayrı bir infaz rejimine tabi olacağını önceden bildiğinin ve bu kapsamda savunma yaptığının kabulü mümkün değildir. Bu durumda; TCK m.58/9’un infaz rejimine ilişkin olduğundan bahisle, bu konuda her zaman karar verilebileceğinin kabul edilmesi ile sanığa ek savunma hakkının tanınmaması, Anayasa m.36/1’de güvence altına alınan savunma hakkı ile adil/dürüst yargılanma hakkının ihlalini gündeme getirecektir. Bu görüşü destekleyen ve TCK m.58/9’a, ek savunma alınmasını gerektiren sevk maddeleri arasında yer veren Yargıtay kararları bulunmaktadır:

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 05.02.2018 tarihli, 2017/2509 E. ve 2018/143 K. sayılı kararında; “Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulurken iddianamede talep edilmemesi karşısında, sanığa 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, 3713 sayılı Kanunun 5/1 ve TCK’nın 58/9 maddelerinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,” bozma sebebi yapılmıştır.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 26.02.2015 tarihli, 2013/16683 E. ve 2015/11031 K. sayılı kararında; Sanıkların CMK’nın 191/3. maddesindeki usule uygun olarak kimlikleri tespit edildikten sonra iddianame okunup CMK'nın 147. maddesindeki diğer hakları da hatırlatılarak esas hakkındaki savunmalarının alınması gerektiği gözetilmeden sadece 5607 sayılı Yasanın 3/1, 3/18, 4/2, 13, TCK’nın 54. ve 58/9. maddeleri gereğince ek savunma hakkı verilerek sorgularının yapılması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,” bozma sebebi yapılmıştır.

Bu kararlara konu yargılama süreçlerinde; sanıklara ek savunma hakkı verilmeksizin, cezalarında artırım yapan hükümlerin tatbik edildiği, Yargıtay’ın tek başına TCK m.58/9 yönünden bozma sebebine yer vermeyip, cezada artırıma neden olacak hallerde ek savunma hakkı verilmesi zorunluluğu tartışmasız olduğundan, bu kapsamda bozma kararı verirken bir diğer hukuka aykırılık hali olarak TCK m.58/9’a da yer verdiği, ancak tek başına TCK m.58/9 ile ilgili ek savunma hakkı verilmemiş olsa idi, bu hususu bozma konusu yapmayıp, infaz rejimine ilişkin olduğundan bahisle bu konuda her zaman bir karar verilmesinin mümkün olduğuna işaret edeceği ve/veya düzelterek onama kararı verilebileceği şeklinde bir görüş de ileri sürülebilir. CMK m.226/2, cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek halin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmasında da ek savunma hakkının sanığa tanınmasının zorunlu olduğunu ifade etmiştir.

III. Değerlendirmemiz

TCK m.58/6 ve m.58/9’da düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra uygulanacak denetimli serbestlik tedbirinin; 765 sayılı TCK’nin aksine, cezanın artırılması sebebi olarak değil, 5237 sayılı TCK’nin ikinci bölümünde yer verilen “Güvenlik Tedbirleri” başlığı altında düzenlendiği ve hükmün gerekçesinin bu suçluların, diğerlerine göre daha tehlikeli görülüğünden bahsettiği, hükmün yalnızca hangi infaz rejiminin uygulanacağına ilişkin tespitte bulunduğu ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin özelliklerinin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.108’de düzenlendiği gözönünde bulundurularak, TCK m.58’de yapılan düzenlemelerin güvenlik tedbiri niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.

Kanaatimizce; sanığın itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu olarak nitelendirileceğini ve bunun yasal sonucu olarak hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağını, iddianamede belirtilmediği takdirde bilmesi ve bu kapsamda savunma yapması mümkün olmadığından, bu durumun “ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkan hal” olarak kabulü ile kişiye CMK m.226/2 uyarınca ek savunma hakkı verilmesi zorunludur. Aksi takdirde, kişinin Anayasa m.36/1’de güvence altına alınan savunma hakkı ile adil/dürüst yargılanma hakkı ihlal edildiğinden bahsedilecektir.

Sonuç olarak; iddianamede talep edilmeyen TCK m.58/9’a hükmedilmesi için, kovuşturma aşamasında sanığa ek savunma hakkı verilmesinin zorunlu olduğu, sanığa ek savunma hakkı verilmeden hüküm kurulması ve/veya TCK m.58/7’ye aykırı şekilde hakkında TCK m.58/9 atfıyla mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağının mahkumiyet hükmünde belirtilmemesi halinde, kişi hakkında TCK m.58/9’un uygulanamayacağının ve bu konuda kazanılmış hak doğacağının kabulü gerekir. Çünkü CMK m.226/2, cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek halin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmasında da ek savunma hakkının sanığa tanınmasının zorunlu olduğunu ifade etmiştir.


[1] Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 10.03.2008, 2008/1174 E., 2008/1391 K.;5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi, örgüt mensubu olan hükümlü hakkında tayin olunan hapis cezasının infazı sırasında ve infazından sonra uygulanmak üzere denetimli serbestlik uygulamasını getirmiş ve ayrıca infaz rejiminin de buna göre belirlenmesini öngörmüştür. Maddenin kapsam ve amacından da anlaşılacağı üzere, bu hususlar ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, konunun gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun gerekse Dairemizin yerleşik uygulamaları karsısında kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek, silahlı örgüt mensubu olmak suçundan mahkum olan hükümlü hakkında anılan maddenin uygulanması konusunda her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

[2] “Tekerrür, 765 sayılı Yasada cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’de koşullu salıverilme süresini etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak yeniden düzenlenmiştir”.

[3] “Her ne kadar; tekerrür halinde hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi, hükümlünün koşullu salıverilme süresini etkileyip daha fazla süre cezaevinde kalması sonucunu doğuracağı ve böylece hükümlü hakkındaki cezayı etkileyeceği düşünülebilirse de; koşullu salıverilmenin bir hak olmadığı, ancak koşullarını yerine getiren hükümlülerin yararlandığı, koşullarını yerine getirmeyenlerin ise verilen hapis cezasının tamamını cezaevinde çekmek zorunda olduğu bir infaz rejimidir. (…) Bu düzenleme, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez”.

[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu kararında; “Öte yandan, Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. Tüm bu açıklamalar gözönüne alındığında, sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen TCK’nin 58. maddesinin uygulanabilmesi için CMK’nin 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma verilmesi zorunludur.” gerekçesine yer vermiştir.