Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Mehmet Vedat Ervan, LL.M.

Sevgi Aksoy

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Bu yazımızda; özelleştirilen kamu bankalarında çalışan personelin ceza sorumluluğu bakımından hangi sıfatı haiz olacağı, icra ettikleri görev kapsamında kamu görevlisi olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı, ilgili yargı kararları çerçevesinde incelenecektir.

1. Kamu Görevlisi Sıfatına İlişkin Genel Açıklamalar

Uygulamada suç işlediği iddia edilen kişinin kamu görevlisi olup olmadığının tespiti birçok açıdan önem arz etmekte olup; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.6/1-c’nin bu kavramın sınırlarını ortaya koymak konusunda yeterli olmadığını, madde metninin yoruma açık olduğunu, bu nedenle ilgili sıfatların tespiti bakımında Yargıtay uygulaması ve doktrin görüşlerinin dikkate alındığını, yine de bazı durumlarda kanun ile uygulamada yaşanan belirsizliğin hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açtığını, “Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukukunda Kamu Görevlisi” başlıklı yazımızda ayrıntılı olarak açıklamıştır[1].

Bir kişinin kamu görevlisi vasfına sahip olup olmadığı, ilgili hukukun koruduğu hukuki değere veya düzenlediği normatif alana göre değişkenlik gösterebilir. Örneğin; bir kişi İdare Hukuku kapsamında kamu görevlisi sayılmamışken, Ceza Hukuku çerçevesinde kamu görevlisi olarak değerlendirilebilir.

İnceleme konumuz kapsamında aşağıda yer verdiğimiz kararlarda görüleceği üzere; kamu görevlisi sayılma durumu, kimi zaman suçun unsurlarının gerçekleşmesi bakımından aranan bir unsur (özgü/mahsus suç), kimi zamansa suçun nitelikli halini oluşturmaktadır. İlgili değerlendirme yapılırken, failin çalıştığı kurumun kamu veya özel hukuk tüzel kişisi statüsünde olup olmadığı da değerlendirilmesi gereken hallerden birisi olarak kabul edilebilir. Özellikle kamu bankası niteliği devam eden, ancak özel hukuk tüzel kişiliğini haiz bankalarda çalışanların kamu görevlisi olarak kabul edilip edilmemesi gerektiği hususu, “kanunilik” ve “hukuki belirlilik” ilkeleri gereği açıklığa kavuşturulmalıdır.

“Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1(c) düzenlemesinde; kamu görevlisi kavramı, “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” şeklinde tanımlanmıştır. Bu şekilde; mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan ve uygulamada sakıncalar doğuran “Devlet memuru” tanımından vazgeçilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, görülen işin kamusal faaliyet olup olmamasına göre “kamu görevlisi” tanımı kullanılmıştır.

TCK m.6’nın gerekçesinde yer verilen; “Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” açıklamasıyla, kamu görevlisi tanımın kapsamının daha net anlaşılması sağlanmaya çalışılmıştır.

Esasında gerekçede yer alan; “kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” düşüncesinin isabetli olup olmadığı tartışmaya açıktır; zira madde metninde açık ve net bir şekilde, “kamusal faaliyetin yürütülmesine” her nasıl olursa olsun katılan kişilerin “kamu görevlisi” olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş, kamusal faaliyetin özel hukuk kişisi eliyle gördürülüp gördürülmemesi arasında bir fark gözetilmemiştir.

Belirtmeliyiz ki; sadece siyasi kararlara dayalı hizmetlerin kamu adına yürütülmesi kamusal faaliyet olarak kabul edilmeyeceğinden, kamu görevlilerinin kimler olduğunun tespiti için kamusal faaliyetin tanımı belirlenirken, “kamu kudreti” kıstasından hareket edilmesi gerekir[2]. Kamu hizmetinin yerine getirilmesinde kamu görevlisi olup olmadığı tayin edilecek kişi, kamu kudreti kullanım gücüne sahipse, bu faaliyet kamusal faaliyettir ve hizmeti yerine getiren kişi de kamu görevlisidir[3].

Buraya kadar Ceza Hukuku kapsamında kamu görevlilerinin kim olabileceğine dair genel hususlar açıklanmış olup, aşağıda karar incelemesi şeklinde Yargıtay’ın güncel içtihadı ortaya koyulacak, yine konu hakkında Danıştay’ın 2004 tarihli kararında geçen hukuki görüşlere yer verilecektir.

2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.03.2024 tarihli ve 2023/456 E., 2024/126 K. sayılı Kararı

İşbu kararda çözüme kavuşturulması hedeflenen hukuki mesele; TCK m.247’de düzenlenen zimmet suçundan yargılanmakta olan failin kamu görevlisi olup olmadığıdır. Zimmet suçu; Türk Ceza Kanunu’nda özgü suç olarak düzenlenmiş olup, kişinin bu suçtan cezalandırılabilmesi için kamu görevlisi sıfatını haiz olması gerekmektedir.

Bu Ceza Genel Kurulu kararında; 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan, “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.” hükmü  gereğince, fiili icra eden banka personelinin 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birisinin mensubu olması durumunda, 765 sayılı TCK’nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılması gerektiği belirtilip, devlet memuru sayılan personelin ilgili suçu işlemesi halinde zimmet suçunun, bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubunun işlemesi halinde ise hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunun oluşacağı vurgulanmıştır.

Bununla beraber; 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun m.1/5’de, banka personeli hakkında 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin uygulanmayacağı, aynı Kanun m.1/2’de, bankaların bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi oldukları düzenlenmiştir. Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu m.22/3’de düzenlenen bankacılık zimmet suçunun, mülga 765 sayılı TCK m.202’de düzenlenen zimmet suçu ile uyum gösterdiği söylenmelidir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.168 uyarınca 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlükten kaldırılmış olup, 5237 sayılı TCK m.247’de düzenlenen zimmet suçu ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160’da düzenlenen bankacılık zimmet suçunun da uyum gösterdiği, hükümlerin düzenlenme şekillerinin paralel olduğu görülmektedir. Dolayısıyla kararda, kamu ve özel banka ayırımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malında ele geçirme fiilleri sebebiyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmasına son verildiği açıklanmıştır.

3. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 22.11.2023 tarihli ve 2023/14250 E., 2023/24562 K. sayılı Kararı

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin işbu kararı; TCK m.125/3(a) gereğince sanığın, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu işlediği kabul edilen yerel mahkeme kararını incelemiştir.

Kanun yararına bozma kanun yoluyla başvuran Adalet Bakanlığı; 4603 sayılı Kanun m.1/2 ve m.1/5 uyarınca Ziraat Bankası’nın özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket haline dönüştürülmesi ve personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK’ların uygulanma olanağı ortadan kalktığından, davanın tarafı olan katılanın Ceza Hukuku bakımından kamu görevlisi sayılmayacağını belirtmiştir.

Kararda; özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket haline getirilen Ziraat Bankasında müdür olan katılanın kamu görevlisi sayılmayacağı kabul edilmiş ve TCK m.125/1 yerine TCK m.125/3(a)'dan hüküm kurulması nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma talebi kabul edilmiştir.

Görüleceği üzere; Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin kararı da yukarıda yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile aynı yönde olup, 4603 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle 233 ve 399 sayılı KHK’ların uygulanmayacağı hususu vurgulanarak, ilgili bankalarda çalışanların kamu görevlisi olarak cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.

4. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 11.11.2004 tarihli, 2003/319 E., 2004/1857 K. sayılı Kararı

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun çözümlediği hukuki mesele ise; 4603 sayılı Kanun m.3/3’e dayanılarak hazırlanan Ziraat Bankası A.Ş. Yönetim Kurulu’nun 19.02.2002 tarihli, 24 sayılı Kararı ile kabul edilerek yürürlüğe koyulan, dava konusu Sağlık Yardım Sandığı Ana Statüsü ve eki Sağlık Yardım Sandığı Seçim Tüzüğü ile tüzel kişiliği haiz olan Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Sağlık Yardım Sandığı’nın özel hukuk tüzel kişisi olup olmadığına ilişkindir. Nitekim dava; T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Yönetim Kurulu’nun 19.02.2002 tarihli, 24 sayılı kararıyla kabul edilerek yürürlüğe koyulan Sağlık Yardım Sandığı Ana Statüsü ve eki Sağlık Yardım Sandığı Seçim Tüzüğü’nün iptali istemi ile açılmış olup, Sandığın özel hukuk tüzel kişisi olduğunun kabulü halinde davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekecektir.

4603 sayılı Kanun m.3/3’de[4] yer alan düzenlemeyle; sağlık yardım sandığının tüzel kişilik kazanacağı öngörülmüşse de, bu tüzel kişiliğin kamu hukuku tüzel kişiliği veya özel hukuk tüzel kişiliği olacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

İdari Dava Daireleri Kurulu’ndan önce hukuki sorunu inceleyen Danıştay 11. Dairesi’nin 28.11.2002 tarihli, 2002/3369 E., 2002/3784 K. sayılı kararında; 4603 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelerden, davalı Bankanın 4603 sayılı Kanuna göre yeniden yapılanan, sermayesinin tamamı o an için Devlete ait olmakla birlikte Bankalar Kanunu ve genel hükümlere tabi, kendine özgü kamuya ait bir anonim şirket statüsünde olduğu, anılan Kanun gereği sözü edilen bankalarda 31.12.2002 tarihinden sonra özel hukuk hükümlerine tabi olmayan personel çalışmayacağı kurala bağlandığı belirterek, banka personelinin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu ve dava konusu Sandığın, banka personelinin sağlık hizmetlerini yürütmekte olduğunun anlaşıldığı sonucuna varmıştır.

Bu açıklamanın ardından Danıştay 11. Dairesi; genel hükümler ile Bankalar Kanunu’na tabi anonim şirket statüsünde olan bir kuruluşta, özel hukuk hükümlerine göre yapılan hizmet sözleşmesi ile görev yapan banka personeline güvence sağlayan yardım sandığının özel hukuk tüzel kişisi olduğunu kabul ederek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.15/1(a) uyarınca idari yargının görev alanı dışında kalan davanın reddine karar vermiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ise; 4603 sayılı Kanunla, davalı Ziraat Bankasının özelleştirilmeye hazırlanması için yeniden yapılandırılıp, özel hukuk hükümlerine tabi anonim şirket statüsüne dönüştürülmesi sonucunda kamu bankası olma niteliğinin ortadan kalkmadığını, karar tarihinde halen sermayesinin tamamının kamuya ait olması nedeniyle kamu kurumu niteliğini sürdürmekte olduğunu kabul etmiştir. Nitekim ilgili Kanun hükümlerinin, Ziraat Bankası’nda olan kamu payının %50’nin altına düşmesine kadar uygulanması öngörülmüştür[5].

4603 sayılı Kanun m.2/3 uyarınca da Bankada kendi isteğiyle özel hukuk hükümlerine tabi çalışmayı kabul eden personele, emeklilik statülerini 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’na tabi olarak devam ettirmeleri imkanı tanınmış ve bu durumda olan personelin, kamu hukuku ile ilgileri de sürdürülmüştür. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, bu hususu da davalı Bankanın kamu kurumu olma niteliğine uygun olması yönünden değerlendirmiştir.

Belirtmeliyiz ki; yardım sandığının, gerek fonksiyonları itibariyle kamu gücüne dayanan bir statüye sahip olması ve gerekse de kaynakları arasında, sermayesinin tamamı kamuya ait olan davalı Bankadan tahsil edilen ve sandık bütçesine gelir olarak kaydedilen paraların da yer aldığı hususlarının bu kapsamda önem arz ettiği kabul edilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na göre, bu haliyle Sandığın gerçekleştirdiği hizmetin kamu hizmeti niteliğinde olduğu açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, davanın görüşülüp çözümlenmesinin idari yargının görevinde olduğu sonucuna ulaşmış, oyçokluğu ile davacının temyiz isteminin kabulüne karar vermiştir.

5. Değerlendirmemiz

Değerlendirme konusu meselede; Danıştay ile Yargıtay’ın yeknesak bir kabule varmalarının gerekmediği söylenmelidir. Çözüme kavuşturulması gereken hukuki sorun, görülen bir davadaki süjelerin kamu sıfatını haiz olup olmadığıdır ki, ilgili uyuşmazlığı ele alan mahkeme, bağlı olduğu mevzuat ve ilkeler doğrultusunda karar verecektir. Ancak yukarıda değinildiği üzere, her mahkemenin kendi içerisinde belirli bir kabul dairesinde hareket etmesi, kendi aralarında da ele alınan dayanaklar bakımından paralel bir değerlendirme yürütülmesi, hukuki belirlilik ilkesine uygun olacaktır.

Bu hukuki meselenin Ceza Hukuku boyutu; yukarıda açıklandığı üzere, 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, 233 ve 399 sayılı KHK’ların açık düzenlemesi gereği çözülmekteydi. İlgili KHK’ların artık uygulanmıyor oluşu, kişilerin kamu görevlisi sıfatına ilişkin yeni bir tartışmayı gündeme getirmiştir. Bu tartışmayı benzer şekilde neticelendiren Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 4603 sayılı Kanun m.1 gereğince, özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket haline getirilen banka personelinin kamu görevlisi sayılmayacağını kabul etmiştir.

Ne var ki; Ceza Hukuku bakımından her somut olayda bu kabule katılmadığımızı belirtmeliyiz. Nitekim; kamu görevlisi tanımını, kamu hizmeti faaliyeti üzerinden yapan Türk Ceza Kanunu uygulanırken, kamu gücü değerlendirmesi yapılacak ve bu doğrultuda, 4603 sayılı Kanun m.2/3 uyarınca kamu hukuku ile ilişikleri devam eden personelin halen kamu görevlisi sayılmaları gerektiği sonucuna ulaşılabileceği haller de mevcut olabilir. Özellikle kamu gücünün kendilerine tanıdığı yetkileri kullanarak suç işleyen kişilerin, ceza sorumluluğu belirlenirken de bu kapsamda bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararına katıldığımızı belirtmekle beraber, sandığın fonksiyonlarının kamu gücüne dayanıyor oluşu ve kaynakları arasında kamu bütçesinin de bulunduğu hususu dikkate alınmalıdır. Bu kararın Ceza Hukuku bakımından kişinin kamu görevlisi olup olmadığına ilişkin incelemeden farklılık arz eden bir yapıda olduğu aşikar olmasına rağmen; yukarıda yer verdiğimiz ceza davalarında kamu hizmeti yürütülmesi hususunun kamu görevlisi vasfı değerlendirilirken dikkate alınması gerektiğine ilişkin tarafımızca getirilen açıklama, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nca dava konusu meselede yer bulmuştur.

Esasında Yargıtay da çeşitli hallerde kamu görevlisi olmayan kişilere karşı işlenen suçları, kamu görevlisine karşı işlendiğini kabul ettiğinden, tersi bir yoruma gidilebileceği sonucuna da ulaşılabilir. Nasıl ki, icra sırasında bir avukata hakaret edildiği sırada -o sırada kamu görevini icra ettiği bahisten- fail hakkında kamu görevlisine hakaret suçundan soruşturma ve kovuşturma yürütülüyorsa[6], ilgili banka personelinin de kamunun kendilerine sağladığı yetkiyi kullanmak suretiyle suç işlediğinde, aynı sonuca varılabilmelidir.

Sonuç olarak; somut olayda yer alan kuruluşların parasal dayanakları, kamu hizmeti faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı ve 4603 sayılı Kanunda kamu hukuku ilişkisini sürdüren nitelikte düzenlemeler dikkate alınmalı, bankaya ve personele sağlanan imtiyazlar ile işlenen suçun niteliği gözetilmeli ve sanığın cezai sorumluluğu değerlendirilirken, failin sahip olduğu sıfat bu şekilde tespit edilmelidir.