Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Buğra Şahin

Üyesi Olmadığı Örgüt Adına Suç İşleme Suçuna İlişkin Değerlendirme

1.  İlgili Mevzuat

TCK m.220/6’nın ilk 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girdiği hali şu şekildedir; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır”. Daha sonra 02.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun m.85 ile fıkraya “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” ibaresi eklenmiştir. Yine 30.04.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6459 sayılı Kanun m.11 ile “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.”  cümlesi eklenmiştir. TCK m.220/6’da düzenlenen bu hüküm, Anayasa Mahkemesi’nin 26.10.2023 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. Fıkranın iptalden sonra 7499 sayılı Kanun m.10 ile 12.03.2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren son hali şu şekildedir; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca iki yıl altı aydan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Bu hüküm de Anayasa Mahkemesi’nin 05.11.2024 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. İptal kararı 09.07.2025 tarihinde, yani Resmi Gazete’de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girmiş, bu konuda yeni bir düzenleme yapılmamıştır.

Görüleceği üzere; TCK m.220/6’ya AYM’nin iptal kararlarından önce iki defa ekleme yapılmış (“Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” ve “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.”), fıkranın bu hali AYM’nin 26.10.2023 tarihli kararıyla iptal edilmiş, yeniden düzenlenen son metin ise AYM’nin 05.11.2024 tarihli (Resmi Gazete tarihi 09.01.2025) kararıyla iptal edilmiştir.

Ayrıca TCK m.314/3’e 7499 sayılı Kanun m.11 ile “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” hükmü eklenmiştir.

Bunun dışında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7’ye 11.04.2013 tarihinde kabul edilen 6459 sayılı Kanun (Resmi Gazete tarihi 30.04.2013) m.8 ile TCK m.314/2’ye şu hükümler eklenmiştir; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”

“Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu[1],

c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu,

İşleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez”.

3713 sayılı Kanun m.7/2’de terör örgütü propagandası sayılan fiiller düzenlenmiş, aynı maddenin 5. fıkrasında ise terör örgütüne üye olmamakla birlikte, örgüt adına 3713 sayılı Kanun m.7/2’de düzenlenen propaganda fiillerini, aynı Kanunun 6. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçu, 2911 sayılı Kanun m.28/1’de düzenlenen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK m.314/3 uyarınca ceza verilmeyeceği ifade edilmiştir.

Öncelikle; AYM’nin 26.10.2023 ve AYM’nin 05.11.2024 tarihli iptal kararları, ardından AYM’nin 10.06.2021 tarihli Hamit Yakut kararı ve son olarak İHAM’ın Gölcük/Türkiye, Işıkırık/Türkiye ve Bakır ve Diğerleri/Türkiye kararları incelenecektir.

2. Anayasa Mahkemesi’nin 26.10.2023 Tarihli, 2023/132 E. ve 2023/183 K. Sayılı Kararının İncelenmesinde;

02.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun m.85 ile düzenlenen TCK m.220/6’da “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” hükmüne yer verildiği, AYM tarafından hükmün bu halinin inceleme konusu yapıldığı,

Kararın 08.12.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığı, Anayasa m.153/3 ve 6216 sayılı Kanun m.66/3 uyarınca Resmi Gazete yayım tarihinden 4 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği,

Patnos Ağır Ceza Mahkemesi ile İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz yoluna başvurmasıyla, TCK m.220/6’nın ilk cümlesinin Anayasa m.2, m.13 ve m.38’e aykırı olduğu ve iptalinin talep edildiği,

Kararın “Esasın İncelenmesi” başlıklı (IV) numaralı bölümünde;

TCK m.220/1’de düzenlenen örgütün unsurlarına yer verildiği ve terör kavramının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.1’de düzenlenen tanımından bahsedildiği,

Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.1992 tarihli, 1991/18 E. ve 1992/20 K. sayılı kararında, bu suçun ancak örgütün bilgisi ve istemi içerisinde olan suçlar bakımından işlenebileceğinin ifade edildiği, ancak Yargıtay’ın müstakar uygulamasında örgütçe önem atfedilen olaylarda, örgüt talimatı veya çağrısı olmaksızın işlenen suçların da TCK m.220/6 kapsamında değerlendirildiği,

Bir suçun “örgüt adına” işlendiği takdirde, ayrıca örgüte üye olma suçundan da cezalandırma yoluna gidildiği, yani gerçek içtima hükmünün tatbik edildiği,

3713 sayılı Kanun m.7/5, m.6/2 ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu m.28/1’de düzenlenen suçların işlenmesi halinde TCK m.220/6’nın gündeme gelmediği ve failin ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmadığı,

İtirazda; itiraz konusu kuralın kamu otoritesinin keyfi uygulamalarının önüne geçemediği ve kuralın erişilebilir, öngörülebilir ve belirli olmadığı, dolayısıyla “hukuk devleti” ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkelerini ihlal ettiği gerekçelerine yer verildiği,

Anayasa m.38/1’de, İHAS m.7/1’de ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme m.15/1’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin, Anayasa m.13’de temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralının ceza hukukuna yansıması olarak görülebileceği,

Bu kurala göre, şekli olarak kanun çıkarılması ve bazı fiillerin suç sayılmasının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini karşılamayacağı, pratikte de bu kuralın anlam ifade etmesi için kuralın açık, erişilebilir, öngörülebilir ve belirli olması gerektiği,

Sözkonusu kuralın belirli olduğundan bahsedilemeyeceği, çünkü uygulamada kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarından bireyleri koruyamadığı, öncelikle “örgüt adına suç işleme” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirsiz olduğu, ağırlığına ve niteliğine bakılmaksızın herhangi bir suçun örgüt adına işlendiği değerlendirildiğinde, failin ayrıca örgüt üyeliğinden de cezalandırıldığı, bu durumun son derece ağır bir netice olduğu, mahkemelerin bu kavramı yeknesak biçimde yorumlamadığı ve yargısal belirliliğin de sağlanamadığı,

3713 sayılı Kanun m.7/5’in de bu belirsizliği gidermekten uzak olduğu[2], bu fıkranın toplantı ve gösteri yürüyüşü kapsamında kalan hakları yeterince korumadığı, AYM’nin Hamit Yakut kararında, özellikle toplanma ve gösteri yürüyüşü gibi hakların kullanılması neticesinde kişilerin ceza yaptırımıyla kalma tehlikesinin, caydırıcı etki oluşturduğunun ifade edildiği,

Bunun dışında, itiraz konusu kuralla örgüte üye olmayan ancak örgüt adına hafif de olsa bir suç işleyen kişinin ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının, bu kişilerin örgüt üyelerinden dahi daha ağır ceza yaptırımlarıyla karşılaşmasına sebep olduğu, ayrıca örgüt üyeliğine ilişkin hiçbir delil bulunmaksızın kişilerin örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının kanunilik şartını taşımadığı,

Hususlarının belirtildiği ve itiraz konusu kuralın iptal edildiği,

12.03.2024 Tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7499 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun m.10’da,

“(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca iki yıl altı aydan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” düzenlemesine gidildiği, ayrıca TCK m.314/3’ün eklendiği,

3. Anayasa Mahkemesinin 05.11.2024 Tarihli, 2024/81 E. ve 2024/189 K. Sayılı Kararında,

Bu defa Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz kanun yolu başvurusu ile TBMM’nin 125 üyesinin iptal kanun yoluna başvurmasıyla açılan davaların birleştirildiği,

TCK m.220/6’nın 7499 sayılı Kanun m.10 ile değiştirilen hali ile TCK m.314’e eklenen 7499 sayılı Kanun m.11 ile eklenen 3. fıkranın iptalinin istenildiği,

TCK m.314/3’de, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” düzenlemesinin bulunduğu,

Kararın “Esasın İncelenmesi” başlıklı (IV) numaralı bölümünde;

7499 sayılı Kanun m.11 ile TCK m.314/3’e yukarıda yer verilen hükmün eklendiği, öncesinde TCK m.220/6’da düzenlenen hükmün silahlı suç örgütleri ve terör örgütleri için uygulandığının ifade edildiği, bunun dışında, AYM’nin 26.10.2023 tarihli, 2023/132 E. ve 2023/183 K. sayılı kararında yer verilen genel esaslara yer verildiği,

İtiraz ve iptal talebinin gerekçelerinde; örgüye üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek fiilinin, açık, net, anlaşılabilir, nesnel ve somut biçimde kanunda tanımlanmadığı ve belirsiz olduğu, bu şekilde suç ve ceza düzenleme yetkisinin yasama organından alınarak adli mercilere verildiği, bunun da “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olduğu, kurallarda kamu otoritesinin keyfi uygulamalarını önleyecek karşı bir mekanizmaya yer verilmediği, “cezaların ölçülülüğü” ilkesine aykırı olduğu, AYM’nin önceki iptal kararına rağmen kuralın benzer şekilde yeniden düzenlendiği gerekçeleriyle, Anayasa m.2, m.6, m.10, m.13, m.38, m.90’a aykırılık iddiasında bulunulduğu,

Kararın gerekçesinde, AYM’nin 26.10.2023 tarihli, 2023/132 E. ve 2023/183 K. sayılı kararında yer verilen gerekçelerden ayrılmayı gerektiren bir sebep olmadığı belirtilmekle;

“Örgüt adına suç işlemek” ibaresinin belirsiz olduğu, bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, örgüt adına işlenen suçun hafifliğine bakılmaksızın aynı yaptırımın öngörüldüğü, belirliliğin yargısal yorumla da sağlanmadığı, 3713 sayıl Kanun m.7/5’in de bu belirsizliği gidermediği, örgüt üyeliği yönünden aranan şartların, örgütle hiçbir bağlantısı tespit edilemeyen kişiler bakımından aranmadığı, bu durumda bahse konu madde gereğince cezalandırılan kişinin, örgüt üyesinden daha ağır bir yaptırıma tabi tutulduğu, örgüt adına ibaresinin belirsizliği nedeniyle, ifade hürriyeti ve toplantı/gösteri yürüyüşü hakları üzerinde caydırıcı etki oluştuğu ve kamu otoritesinin keyfi uygulamalarına açık hale geldiği, bu nedenlerle kuralın Anayasa m.38’de düzenlenen “kanunilik” şartını taşımadığı,

Gerekçelerine atıf yapıldığı ve TCK m.220/6’nın birinci cümlesi ile TCK m.314’ün birinci cümlesinin iptal edildiği, iptal kararının 09.07.2025’de yürürlüğe gireceği,

4. Anayasa Mahkemesi’nin 10.06.2021 Tarihli, 2014/6548 Başvuru Numaralı Hamit Yakut Kararında;

Başvurucunun bir gösteri yürüyüşüne katılması nedeniyle TCK m.220/6 uyarınca cezalandırıldığı olayda,

2011 yılı genel seçimlerinde Barış ve Demokrasi Partisi’nden milletvekili adaylığı başvuran 7 kişinin, daha önce mahkumiyetleri nedeniyle seçilme yeterliliği bulunmadığına karar verildiği, buna karşı PKK’nın çeşitli yayın organlarında belirli gün ve saatte bu kararın protesto edilmesi için toplanılması konusunda çağrı yaptığı,

Başvurucunun 2911 sayılı Kanuna muhalefetten 6 ay, TCK m.220/6 uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, hükümlerin onandığı,

Kararda ilgili mevzuata yer verildikten sonra, AYM’nin 31.03.1992 tarihli, 1991/18 E. ve 1992/20 K. sayılı kararında, ilgili hükmün Anayasa m.38’e (suçta ve cezada kanunilik) aykırı olup olmadığına ilişkin gerekçesine yer verildiği, ardından Yargıtay içtihadından bahsedildiği,

Buna göre, YCGK’nın 04.03.2008 tarihli, 2007/9-282 E. ve 2008/44 K. sayılı kararında; ilk derece mahkemesinin, “TCK m.220/6’nın gündeme gelebilmesi için, sanığa yönelik spesifik bir çağrı olması gerektiği, genel yapılan çağrı üzerine işlenen suçun TCK m.220/6’yı gündeme getiremeyeceği” yönünde görüşünün yerinde bulunmadığı, örgütün genel çağrısı veya yayınları üzerine örgüt adına işlenen suçun da TCK m.220/6 gereğince ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırmayı gerektiğinin ifade edildiği, bu içtihadın Yargıtay’ın muhtelif daireleri tarafından da benimsendiği,

Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)’nun 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Raporu ile İHAM’ın çeşitli kararlarına, kararın “Ulusal Hukuk” başlıklı bölümünde yer verildiği,

Bahse konu Venedik Komisyonu raporunda, 3713 sayılı Kanun m.7’de 6549 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin, ifade hürriyeti bakımından son derece olumlu olduğu, ancak bu değişikliğin yeterli olmadığı, özellikle ifade hürriyeti ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı bakımından yeterli korumayı sağlamadığı, 3713 sayılı Kanun m.7’ye eklenen yeni fıkra ile 2911 sayılı Kanun m.28/1’e atıf yapıldığı, ancak örneğin 2911 sayılı Kanun m.32/1’in kapsama alınmadığı, dolayısıyla TCK m.220/6’nın kaldırılması hususlarının tavsiye edildiği,

Bundan sonra İHAM’ın Gölcü ve Işıkırık kararları ile benzer yönde diğer kararlarına yer verildiği,

“İnceleme ve Gerekçe” başlıklı bölümde; “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia” bakımından, öncelikle bireylerin toplanmaları ve gösteride bulunmaları nedeniyle ceza yaptırımına tabi tutulmalarının, toplumda demokratik hakların kullanılması bakımından caydırıcı etki oluşturduğu, bu nedenle müdahalenin varlığının kabul edildiği,

Bundan sonra müdahalenin bir ihlal oluşturup oluşturmayacağı konusunda yapılan incelemede, öncelikle müdahalenin kanunilik şartını taşıyıp taşımadığı konusunda inceleme yapıldığı, TCK m.220/6’nın kanunilik şartını erişilebilirlik, öngörülebilirlik kapsamında incelendiği,

Örgüt adına işlenen suç ibaresinin kanunda tanımlanmadığı, Yargıtay’ın çeşitli kararlarında bu ibarenin sınırlarının çizilmeye çalışıldığı, ayrıca Yargıtay’ın örgütsel somut bir çağrı olmaksızın, örgüt tarafından yapılan genel nitelikte de olsa bir çağrının bulunmasını suçun oluşması için yeterli gördüğü, bunun da ceza sorumluluğunu belirsiz şekilde genişlettiği,

Örgüt adına suç işleyenlerin kanunda ve içtihatta ayrıca örgüt üyesi olarak kabul edildiği, bir kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi için kanunda ve içtihatta öngörülen “süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk” içeren fiillerde bulunma gibi birçok tespitin yapılması gerekirken, TCK m.220/6’da bunlardan hiçbirisinin aranmadığı,

TCK m.220/6’nın erişilebilir olduğu, belirlilik bakımından ise, kuralın uygulamada netliğinin arandığı, “örgüt adına suç işleme” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği konusunda bir netlik olmadığı, Yargıtay’ın da her somut olayın özelliğine göre farklı değerlendirme yaptığı, Yargıtay’ın uygulamasında toplantı ve gösteriye ilişkin genel nitelikte yapılan bir çağrının varlığının yeterli görüldüğü, hatta çağrı olmasa da, örgütçe önem verilen günlerde yapılan toplantı ve gösterilerin de bu suç kapsamında değerlendirildiği, bu durumun “belirlilik” ilkesine aykırı olduğu,

Ayrıca; örgüt adına suç işleyenlerin örgüt üyesi sayıldığı, örgüte üye olma suçu bakımından aranan kriterlerin aranmadığı, bu durumda örgütle zayıfta olsa bir bağlantısı olan kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırıldığı, bahse konu bağlantının temel hakların kullanılmasıyla ilgili olması halinde örgüt adına kavramının geniş yorumlandığı, bunun da adıgeçen temel haklar ve hürriyetler üzerinde caydırıcı etki oluşturduğu,

Somut olayda; başvurucu, işlediği iddia edilen ihtara rağmen dağılmama suçundan 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılırken, TCK m.220/6 gereğince 3 yıl 9 ay cezalandırılmasının “belirlilik” ilkesine aykırı olduğu, çünkü başvurucunun hiçbir şiddet hareketine başvurmadığı, işlediği haksızlığın hafif niteliği gözetildiğinde, bundan dolayı çok daha ağır bir suçtan cezalandırılacağının öngörülmesinin mümkün olmadığı,

Bu kararın 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m.50 uyarınca pilot karar sayıldığı; zira ihlalin yapısal bir sorundan kaynaklandığının ifade edildiği, bu yapısal sorunun kanuni düzenleme ile giderilebileceğinin ifade edildiği,

Kararın 131. paragrafında; “Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere ihlalin bizzat kanun hükmünün lafzına dayalı yapısal bir sorundan ve derece mahkemelerinin kanuna ilişkin geniş yorumundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan somut başvuru bağlamında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, ifade ve örgütlenme özgürlüğü gibi anayasal koruma altında bulunan temel hak ve özgürlükler ile bağlantılı olarak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyet kararı verilen pek çok dosyanın Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapıldığı da bilinmektedir.” denildiği,

5. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Gölcük/Türkiye ve Işıkırık/Türkiye kararları

A. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bu konuda verdiği ilk kararın 19.01.2016 tarihli, 17526/10 başvuru numaralı Gülcü/Türkiye kararında;

Bu karara konu somut olayda; 14.07.2008 tarihinde, Abdullah Öcalan’ın tutukluluk şartlarını protesto etmek amacıyla Diyarbakır’da gösteri düzenlendiği, 11.07.2008’de PKK’nın yayın organlarında bahse konu gösteriye ilişkin çağrı yapıldığı, gösteriler sırasında PKK ve Abdullah Öcalan lehine sloganlar atıldığı ve etrafta bulunan polis memurlarına taş atıldığı, bunun üzerine polisin gruba müdahale ettiği, başvurucunun polis tarafından çekilen görüntülerde polise taş attığının tespit edildiği,

Başvuranın üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemekten de 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırdığı, 3713 sayılı Kanun m.5, TCK m.31/3 ve m.62 uyarınca sonuç cezanın dört yıl 2 ay olarak belirlendiği,

Başvuranın buna ek olarak 3713 sayılı Kanun m.7/2 uyarınca terör örgütü propagandası yapmaktan 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırıldığı,

Başvuran hakkında daha sonra lehe çıkan kanuni düzenlemeler nedeniyle uyarlama davası açıldığı, “6008 sayılı Kanun ile, 2911 sayılı Kanun’a yeni bir madde (madde 34(A)) eklenmiştir. İlgili madde aşağıdaki gibidir: “Bu Kanun’a aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu veya katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propaganda suçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak ayrıca 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrası hükmü uygulanmaz.” hükmünün tatbik edildiği, diğer suçlardan çeşitli cezalara hükmedildiği,

İHAM’ın neticede Sözleşmenin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar verdiği, ihlal kararında Sözleşmenin “Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde “1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.” denildiği,

Öncelikle; toplantı hürriyetine bir müdahalenin mevcut olduğuna karar verdiği, müdahalenin kanunla öngörüldüğünün ifade edildiği, meşru hedefin varlığının kabul edildiği, ancak fiilin, demokratik bir toplumda başvurucuya uygulanan ağırlıkta bir müdahaleyi, hapis cezalarını gerektirmediği, dolayısıyla müdahalenin orantılı olmadığı sonucuna vardığı, özellikle Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvurana Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca verilen cezaların, yani başvuranın serbest bırakılmadan bir yıl, sekiz ay önce bir yıl süreyle kısmen infaz edilen toplam dört yıl, sekiz ay, yirmi gün hapis cezasının aşırı ağır olduğunu belirtmektedir.” belirtildiği,

B. Yine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 14.11.2017 tarihli, 41226/09 başvuru numaralı Işıkırık/Türkiye kararında;

28.03.2006 tarihinde Diyarbakır’da 4 PKK militanına cenaze töreni düzenlendiği, konu hakkında kolluk tutanağı tutulduğu, binlerce kişinin tabutun etrafında toplandığı, PKK ve Abdullah Öcalan lehine sloganlar atıldığı, burada kolluk kuvvetlerine taş atıldığı, başvurucunun da bu iki eyleme iştirak ettiğinin kabul edildiği ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme (6 yıl 3 ay) ve örgüt propagandası (1 yıl 8 ay) suçlarını işlemekten cezalandırıldığı,

İHAM’ın başvuruyu Sözleşmenin 10. (ifade hürriyeti) ve 11. maddesi (toplantı ve gösteri hürriyeti) çerçevesinde incelediği, örgüt üyeliğinden verilen mahkumiyetin toplanma ve gösteri hakkını ihlal ettiği, başvurucunun mahkumiyetine esas alınan kanun maddesinin (TCK m.220/6) öngörülebilir olmadığı, bu hükmün kamu otoritelerinin keyfi uygulamaları karşısında yeterli koruma sağlamadığı kanaatine varıldığı,

Başvurucunun kabule konu fiillerinin alkış tutmak ve barış sembolü yapmaktan ibaret olduğunun belirtildiği, TCK m.220/6 delaletiyle TCK m.314/2’nin somut olayda tatbikinin, aşırı derecede başvurucunun aleyhine olduğu sonucuna varıldığı,

TCK m.220/6’nın, somut olayda olduğu gibi barış sembolü yapan bir kişi ile PKK adına ciddi suçlar işleyen kişiler arasında hiçbir ayırım gözetmediği, ayrıca bu durumda 5 ila 10 yıl arasında hapis cezasının gündeme geldiği, bu nedenle sözkonusu Kanun maddesinin caydırıcı etki meydana getirdiği,

Kanaatine varıldığı,

Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin Hamit Yakut kararının 57. Paragrafında İHAM’ın konu ile ilgili benzer yönde aşağıdaki kararlarına yer verilmiştir; (Seyfettin Demir/Türkiye, B. No: 45540/09, 19/5/2020; Celal Altun/Türkiye, B. No: 25119/11, 23/6/2020; Ali Abbas Yılmaz/Türkiye, B. No: 41551/11, 7/7/2020; İlyas Gündüz/Türkiye, B. No: 64607/11, 7/7/2020; Kerçin/Türkiye, B. No: 55038/11, 7/7/2020; Ramazan Taş/Türkiye, B. No: 42153/11, 7/7/2020; Bozan/Türkiye, B. No: 56816/10, 4175/11, 29/9/2020; Mustafa Çelik/Türkiye, B. No: 46127/11, 8/12/2020; Kervancı/Türkiye, B. No: 76960/11, 8/12/2020).

C. İHAM’ın 10.07.2018 Tarihli, 46713/10 Başvuru Numaralı Bakır ve Diğerleri Kararında;

Toplam 12 başvurucunun, 2005 ve 2006 yıllarında çeşitli gösterilere katıldıkları gerekçesiyle terör örgütüne üye olmak veya propaganda yapmak suçlarından mahkum edildikleri, dört başvurucu ve ikinci davanın bir başvurucusunun, Türk Ceza Kanunu m.220/7 uyarınca cezalandırıldığı, kalan sekiz başvurucunun ise Terörle Mücadele Kanunu m.7/2 kapsamında MLKP lehine propaganda yapmak suçundan cezalandırıldığı,

Yerel Mahkemenin, bu kişilerin gösteriler sırasında taşıdıkları pankartların, giydikleri kıyafetler ve attıkları sloganların örgüte destek anlamına geldiğini belirttiği, başvurucuların bazıları beş ila yedi yıl arasında hapis yatmıştır.

İHAM’ın değerlendirmesini; başvurucuların mahkumiyetinin toplantı ve ifade özgürlüğü haklarını ihlal edip etmediği konusunda yaptığı, neticede, TCK m.220/7’nin belirsiz olduğunu, “bilerek ve isteyerek yardım etme” kavramının gösterilere katılım bağlamında net bir şekilde tanımlanmadığını, ayrıca, başvurucuların örgüt üyeliği suçu nedeniyle yargılanmasının “hukuki öngörülebilirlik” ilkesine aykırı olduğu sonucuna varıldığı, bu nedenlerle, mahkumiyetlerin keyfi müdahaleye karşı yeterli koruma sağlamadığı ve İHAS m.11’in ihlal edildiği, TCK m.220/7’nin, bireyleri kamu otoritelerinin keyfi davranışlarına karşı korumadığı, TCK m.220/7’nin madde metninin de, adli makamların uygulamasının da buna sebep olduğu, yasanın ve uygulamanın, gerçekten yasadışı bir Örgütün faaliyetleri kapsamında hareket eden bir kişi ile yalnızca Terör Örgütü lehine gösteriye katılan kişiler arasında yapmadığı, başvurucuların fiilleri ile karşı karşı oldukları ceza miktarının orantısız olduğu ve bu durumun caydırıcı etki meydana getirdiği, Örgüt propagandasından cezalandırılan diğer başvurucuların fiillerinin neden bu suçu meydana getirdiği konusunda yeterli gerekçelendirmenin yapılmadığı kanaatine varıldığı,

Anlaşılmaktadır.

6. Değerlendirmemiz

TCK m.220/6’nın ve sonradan düzenlenen TCK m.314’ün AYM ve İHAM’ın kararlarında ifade edildiği üzere; kanunların maddi anlamda taşıması gereken belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamadığı, bireylerin bir toplantıya/gösteriye katıldıkları veya bir sosyal medya sitesinde paylaşım yaptıkları gerekçesiyle hafif bir suçtan cezalandırılırken, aynı zamanda daha ağır bir itham ve hapis cezası gerektiren örgüt üyeliğinden cezalandırılmalarını beklemelerinin mümkün olmadığı, bunun öngörülemez bir durum ortaya çıkardığı,

Bunun haricinde temel sorunun bir ceza adaleti sorunu olduğu, örgüt adına suç işleyen bir kişinin meydana getirdiği haksızlığın, aynı suçu bir örgüt adına işlemeyen kişi bakımından daha ağır olduğunun tartışmasız olduğu, dolayısıyla örgüt adına hafif de olsa bir suç işleyen kişinin, örgüt adına suç işlemeyen kişiden daha ağır bir yaptırımla karşı karşıya kalacağın öngörmesi gerektiği,

Bununla birlikte, örgüt üyeliğinin şartlarını taşımayan bir kişiyi, ayırım gözetmeksizin işlediği başka bir suçtan dolayı örgüt üyeliğinden cezalandırmanın da ceza adeletini karşılamadığı, örneğin üyesi olmadığı örgüt adına kasten insan öldürme suçunu işleyen bir kişi ile örgüt adına hırsızlık yapan kişinin de aynı şekilde cezalandırıldığı, her ne kadar cezanın TCK m.61 gereğince hakim tarafından belirlenecek olsa da, bunun tek başına söz konusu haksızlığı gidermediği, ortada kanunun kalitesi ile ilgili bir sorun olduğu,

Üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyen kişiyi örgüt üyesi sayıp, buna göre cezalandırmak yerine, örgüt adına işlenen suçun cezasında, suçun örgüt adına işlenmesi halini nitelikli hal sayıp cezada artırım yapılmasının çözüm olabileceği ifade edilmelidir.

Ayrıca, kamuoyunda “4. Yargı Reformu Strateji Belgesi” kapsamında hazırlandığı söylenen “Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklif Taslağı” adlı çalışmada;

TCK m.220/6’da, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca iki yıl altı aydan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” hükmünün, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgütün işlemeyi amaç edindiği suçlardan birini örgüt adına işleyen kişi, ayrıca bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” ve TCK m.314/2’de “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” hükmünün, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine örgüt adına 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen suçları işleyen kişi, ayrıca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İşlenen suçun niteliğine göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmesinin teklif edildiği[3],

Değişiklik metinleri incelendiğinde; TCK m.220/6’ya eklenmesi düşünülen ibarede, “örgütün işlemeyi amaç edindiği suçlardan birini” örgüt adına işleyen kişinin 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağının yer aldığı, bu ibareyle örgüt adına herhangi bir suçun işlenmesinin TCK m.220/6 kapsamında işlenmesinin yeterli olmayacağı, Terör Örgütünün işlemeyi amaç edindiği suçlardan birisinin işlenmesi gerektiği, ayrıca 2 yıl 6 aydan 6 yıla kadar olan cezanın, 1 yıldan 4 yıla olacak şekilde indirildiği,

TCK m.314/2’ye eklenmesi düşünülen değişiklikle, hem ceza miktarı indirim öngörüldüğü ve hem de “örgütün çağrısı” ibaresinin getirildiği, ayrıca bu fıkranın tatbiki için işlenebilecek suçların 3713 sayılı Kanun m.4 ile sınırlandırıldığı,

Bu değişikliklerin, AYM’nin ve İHAM’ın hak ihlalleri ile AYM’nin iptal kararlarında yapısal değişikliği gerektiren gerekçeleri karşılayıp karşılamadığı incelendiğinde;

Öncelikle; yeni getirilmesi düşünülen ibarelerin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini karşılayıp karşılamadığı, getirilen kuralların erişilebilir, öngörülebilir ve belirli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, daha önce ihlal kararlarında özellikle örgüt adına suç işleme kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda bir belirsizlikten bahsedildiği, bunun dışında çok hafif suçların dahi örgüt adına işlendiği kabul edildiği takdirde çok daha ağır nitelikte olan örgüte üye olma suçundan veya ayrı bir suçtan cezalandırılma yoluna gidilmesinin, yani gerçek içtimanın tatbikinin orantısızlığının ifade edildiği, bu belirsizliklerin ve orantısız cezalandırmanın da caydırıcı etki oluşturduğunu ileri sürüldüğü, ayrıca kamu otoritesinin keyfi uygulamalarının önünü açtığının belirtildiği,

Yargıtay’ın örgütün somut bir çağrısı olmaksızın yapılan gösteri ve yürüyüşlerinin veya işlenen diğer suçların da örgüt adına işlendiğini kabul ettiği yönünde uygulamasının müstakar hale geldiği, tüm bu eleştirilerin yapılan kanun değişiklikleri ile gözönüne alındığı, ancak hak ihlallerinin önüne geçilemediği, örneğin 3713 sayılı Kanun m.7’ye eklenen fıkra ile bazı suçların istisna kapsamına alındığı, suç için öngörülen cezanın azaltıldığı, İHAM’ın Bakır ve Diğerleri kararında aynı sorunların TCK m.220/7 bakımından da geçerli olduğunun belirtildiği,

Yapılması düşünülen değişikliklerde; her iki suç yönünden de öncelikle ceza miktarında ciddi bir indirim düşünüldüğü, bunun cezanın orantısızlığı bakımından olumlu bir değişiklik olacağı, örgüt adına suç işleme ibaresinin belirsizliğini giderilmesi bakımından, “örgütün işlemeye amaçladığı suçlardan birisinin örgüt adına işlenmesi” halinde bu suçun gündeme geleceğinin ifade edildiği, bu ibarenin de örgüt adına suç işleme ibaresini daha belirli, nesnel ve öngörülebilir hale getirdiği, çıkar amaçlı suç örgütleri bakımından yapılması düşünülen değişikliğin bunlardan ibaret olduğu,

Bu değişikliklerin tek başına daha önce hak ihlallerini ve iptal gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu, çünkü yapılması düşünülen değiştikten sonra dahi bireylerin örgüt adına ve örgütün amaç suçlarından birisine işlediği kabul edildiği anda, ayrıca bir cezaya mahkum edileceği, örgüt adına işlediği suçun ağırlığına ve niteliğine bakılmadığı, ancak yine de bu değişiklik düşüncesinin hükme belirlilik, nesnellik, öngörülebilirlik ve ceza miktarı itibariyle de orantılılık getireceği,

TCK m.314 bakımından ihlal gerekçelerinin farklı olduğu, bu fıkrada düzenlenen üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunun terör örgütleri bakımından uygulama alanı bulduğu, dolayısıyla bu madde bakımından ortaya çıkan sorunların daha ziyade ifade hürriyeti ile toplanma ve gösteri yürüyüşü gibi temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasına ilişkin olduğu, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına ve toplum üzerinde caydırıcı etki oluşturmasına ilişkin tespitlerin yer aldığı,

Getirilmesi düşünülen değişikliklerden “örgütün çağrısı” ibaresinin esasında daha önce bazı yargı kararlarında suçun unsuru olarak yer bulduğu, ancak Yargıtay uygulamasının işlenen suçun muhakkak örgütün çağrısı üzerine yapılması yönünde olmadığı, örgütün çağrısı olmasa da örgütün faydasına olduğu kabul edilen suçların bu fıkra kapsamında değerlendirildiği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine göre örgütün çağrısı şartının, objektif cezalandırılabilirlik koşulu olarak fıkra metnine eklenmesinin uygulamayı bu anlamda istikrarlı hale getireceği, bunun dışında, daha önce 3713 sayılı Kanun m.7’ye getirilen istisna suçlar dışında, bu defa sayma suretiyle 3713 sayılı Kanun m.4’e eklenmesi düşünülen fıkrada toplantı ve gösteri gibi temel haklarla ilgisi bulunmayan gerçekten bir terör örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenebilecek suçların sayıldığı, bu sınırlamanın caydırıcı etki ve kamu otoritelerin keyfi uygulamalarına karşı koruma sağlayacağı,

Netice itibariyle; daha önceki hak ihlallerinde ortaya koyulan bir çok sebebin bu değişikliklerle giderilebileceği, yine de bir suçun örgütün faydasına işlenmesinin her bir suç bakımından nitelikli hal olarak düzenlenmesini ceza adaleti bakımından daha doğru olacağı ileri sürülebilir. Diğer bir görüşe göre ise; TCK m.220/6’da yer alan, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna müstakilen yer verilmesine gerek olmayıp, yağma, tehdit, uyuşturucu ve uyarıcı madde imali ve ticareti suçlarında olduğu şekilde, suçların örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde, örgütün mensubu olmayan fail hakkında örgüt adına suç işlemenin ceza artırım nedeni olarak kabul edilmesi uygun olacaktır. Şu an; TCK m.220/6 AYM tarafından iptal edildiğinden ve yerine önerilere uygun yasal düzenleme yapılmadığından, işlenen suçlar yönünden TCK m.220/6 bakımından cezasızlık ve yasal boşluk hali oluşmuştur. Elbette AYM kararları geriye etkili değilse de, hükümde boşluk olduğundan ve süresinde yeni yasal düzenlemeye gidilmediğinden, uyarlama davaları ve lehe uygulama gündeme gelecektir.