Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

Prof. Dr. Ersan Şen

Mehmet Vedat Ervan, LL.M.

Notice: Undefined variable: grid_data in /home/u8284090/sen.av.tr/assets/php/function.php on line 84

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin 3. fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun düzenlendiği, bu hükme uyuşturucu veya uyarıcı madde verilenin veya satılanın çocuk olması halinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezasının en az 10 yıl yerine 15 yıl hapis cezası olarak 2014 yılında bir ekleme yapıldığı, her ne kadar 188. maddenin başlığı ticaret kavramına yer verse ve bu hükmün gerekçesinde de yine ticaretten ve kazanç elde etmeden bahsedilse de, uygulamada şahsi kullanımın, bu amaçla satın almanın, kabul etmenin veya bulundurmanın TCK m.191’de tanımlandığı görülmektedir.

Bunun dışında; ticari bir amaç ve kazanç elde etme gayesi olmasa bile, failin bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde vermesinin temin kapsamında görüldüğünü, burada m.191’in değil, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin fail aleyhine verdiği netice itibariyle, fail tarafından bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin edilmesinin m.188/3 kapsamında sayıldığını, başkalarına veren veya bu amaçla bulunduran failin ceza sorumluluğunun m.188/3’de öngörülen şekilde tayin edileceğini, ancak bunun için de failin ticari maksatla olmasa bile başkalarına verdiğini, vermeye teşebbüs ettiğini veya bu amaçla naklettiğini veya satın aldığını veya kabul ettiğini veya bulundurduğunu ispat yükünün iddia eden tarafta olduğunu unutmamak gerekir.

Yasak maddenin miktarı, çeşitliliği ve yasak maddenin bulunduğu yere göre failin doğrudan m.188/3’e göre sorumlu sayılmasını gerekli kılmayacağı, sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı olduğu anlaşılan, bu nedenle TCK m.191’e göre ceza sorumluluğunun tayini gereken, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde temin ettiği, bulundurduğu veya taşıdığı anlaşılan failin, m.188/3’den sorumlu tutulabilmesinin mümkün olmadığı, bu kabulün “suçta ve cezada” kanunilik ilkesine aykırı olacağı açıktır.

Esasen TCK m.188’in ithalatı, imalatı ve ticareti düzenlediği, fakat suç ve ceza siyaseti bakımından başkasına vermeyi, yani temin etmeyi de kapsam içine aldığı, ayrıca bulundurma fiilini de sayarak TCK m.191’e gittikçe yakınlaştığı, seçimlik hareketlerin tipikliği bakımından iki madde arasında bu derecede bir yakınlık olmasına rağmen, ceza sorumluluğuna ilişkin ağırlığın ciddi şekilde değiştiği, uyuşturucu veya uyarıcı madde satan ile arkadaş ortamında bir başkasına veren kişinin dahi m.188/3 kapsamında sayıldığı, böylece kazanç elde edilmeyen durumların da ceza sorumluluğunun TCK m.188/3’e göre belirlendiği, ticaret suçunun ağırlığı ile ceza muhakemesinde mahkumiyet için aranan şüphenin çokça tartışıldığı, bu konuda m.188/3 ile m.191/1 arasında deyim yerinde ise git gelin yaşandığı görülmektedir.

Her ne kadar ticaret suçunun maddi karşılıkla mümkün olabileceğini söylesek de, uygulamada herhangi bir maddi karşılık olmaksızın bir başkasına temin edilen, hatta aynı ortamda bulunan diğer kişiye veya kişilere verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden dolayı TCK m.191’de tanımlanan şahsi kullanım suçu değil, ticaret suçunun, m.188/3’ün oluşacağı kabul edilmektedir[1]. Gerçekten de suçta ve cezada kanunilik prensibi karşısında; hem m.188/3 ve hem de m.191/1 hükümleri incelendiğinde, maddi karşılık olsun veya olmasın başkasına bir defaya mahsus uyuşturucu veya uyarıcı madde temini ticaret suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Suç ve ceza siyaseti gereğince uygulanan bu olmakla birlikte, maddi karşılık olmadan aynı ortamda bulunan bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin etmenin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz. Aynı ortamda bulunan şahıslar aynı maddeden veya aynı vasıtadan birlikte kullanmışlarsa, yani ortak kullanım hali varsa, bu halde değerlendirme TCK m.188/3 kapsamında değil, her bir kullanım bakımında m.191/1’de suç sayılan şahsi kullanım suçu sayılmalıdır.

Failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı olduğu, bu yönde ikrarının bulunduğu, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya temini kapsamına giren fiilinin varlığını gösteren somut delilin elde edilemediği, bir başkasına verdiğine dair bir delile ulaşılamadığı, ancak evinde ve işyerinde yapılan aramalarda çeşitli uyuşturucu veya uyarıcı maddenin elde edildiği, hatta hassas terazinin bulunduğu, ancak bulunan yasak maddelerin çeşitliliğine ve hatta miktarına rağmen, failin TCK m.188/3’de ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme, bulundurma şeklinde sayılan toplam dokuz seçimlik hareketten herhangi birisini icra ettiğine dair tespitin yapılamadığı veya bunun somut delille ortaya koyulamadığı durumlarda, ceza sorumluluğunun TCK m.188/3’e göre değil, TCK m.191’e göre yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmalıdır.

Failin evinde, işyerinde, arabasında veya üzerinde bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin haliyle mütenasip olduğu, yani failin maddi durumunun bu uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri almaya elverişli olduğu, uyuşturucu veya uyarıcı madde çeşitliliği ile miktarları konusuna makul açıklamalar getirebildiği, failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığına dair yeterli delilin bulunduğu, m.191’den uzaklaşıp m.188/3’ün tatbikini gerekli kılan somut delillerin elde edilemediği, failin hassas teraziyi şahsi kullanımı için bulundurduğu, maddi gücünün yasak maddeleri almaya yeterli olduğu, yasak madde çeşitliliğinin ve miktarlarının biraz fazla olmasının da şahsi kullanım yerine, m.188/3’de sayılan seçimlik hareketlerinden birisinin kabulünü mümkün kılan bir tespitin ve somut delilin olmadığı, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hem m.188’in başlığı ve hem de gerekçesi ile birlikte hüküm metninde yer alan seçimlik hareketlerin dışa dönük, m.191’de özel olarak suç sayılan şahsi kullanımın ve bu amaçla bulundurmanın ötesine geçen fiilleri kapsadığı, şüphenin sanık lehine olduğu, sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulunduğu yerin ve miktarı ile çeşitliliğinin m.188/3’ün tatbiki için yeterli olmayacağı ifade edilmelidir.

Ancak uygulamada yargı kararlarının bu şekilde olmadığı, kullanım sınırlarının içtihat vasıtasıyla oluştuğu, örneğin Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 01.11.2018 tarihli, 2018/2232 E. ve 2018/4842 K. sayılı kararında net 9,9 gram metamfetamin kişisel kullanım sınırında kaldığının kabul edildiği, miktarın kullanım sınırında kalması halinde ise, “madde miktarının kişisel kullanma sınırları içinde kalması karşısında; sanığın uyuşturucu maddeyi kullanma amacı dışında satmak veya başkasına vermek amacıyla bulundurduğuna ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı” gerekçesine yer verilebildiği, ancak miktarın Yüksek Mahkemenin kararı ile belirlenen sınırları aşması halinde, ceza sorumluluğunun ticaret üzerinden yapıldığı görülmektedir.

Oysa TCK m.188/3’de sayılan seçimlik hareketlerden en az birisinin fail tarafından icra edildiğinin veya failin bu suça iştirak ettiğinin tespitinin gerektiği, failin ikrarı, elde edilen dijital materyalden ulaşılan sonuçlar, tanık beyanları, failin bu hükümde sayılan seçimlik hareketlerden en az birisini icra ettiğine veya buna müşterek fail, azmettiren veya yardım eden sıfatıyla katıldığına dair somut tespitler olmadan bu hükümden faile ceza sorumluluğu yüklenemeyeceği, aksi halde sırf hareket suçları kavramının öne çıkarılıp, yasak maddenin çeşitliliği ile miktarından hareketle, TCK m.188/3’ün tatbikinin mümkün hale gelebileceği, bunun da uygulamada adaletsiz sonuçlara yol açacağı dikkate alınmalıdır.

Yine Yargıtay’ın sanık savunmalarına karşı yaklaşımı incelendiğinde, esasında “savunmanın aksini gösterir bir delil bulunmadığı” hallerde bu savunmaya itibar ettiği, örneğin Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 10.02.2021 tarihli, 2017/30600 E. ve 2021/1039 K. sayılı kararında, “sanıkların en başta çekin karşılığını ödememe kastıyla hareket ettiklerine dair savunmalarının aksini gösterir bir delil bulunmadığı” gerekçesiyle verilen beraat kararının onandığı, yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 10.10.2024 tarihli, 2023/3115 E. ve 2024/6488 K. sayılı kararında, “taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmadığı, iki eş arasında yaşanan ve görgü tanığı bulunmayan olayda sanık savunmalarının aksini gösterir bir delilin bulunmadığı (…) ölümün sanık anlatımındaki şekilde itme sonucunda kafanın yere çarpması sonucu gerçekleşmiş de olabileceğine ilişkin hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın öldürme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” gerekçesiyle verilen mahkumiyet kararlarının bozulduğu, kasten öldürme suçlarında dahi failin kastı belirlenirken savunmasına itibar edildiği, aynı yaklaşımın evin, işyerinde ve arabasında yasak madde ele geçirilen kişiler bakımından da uygulanması gerektiği, benzer bir yaklaşımı yasaklayan kanun hükmünün bulunmadığı, hatta bunun “şüpheden sanık yararlanır” ile “suçta ve cezada kanunilik” prensiplerinin bir gereği olduğu, madde miktarının somut olay üzerinden objektif kriterlerle değerlendirilmesi gerektiği, örneğin failin “her maddenin niteliği aynı olmuyor, bu nitelikte bir malı bulmuşken satıcının elindekilerinin çoğunu almak istedim” veya “maddeleri evdekilerin görmemesi için gizli bölmeye sakladım” savunmalarının aksini gösteren somut bir delil bulunmadığı takdirde, yine elde edilen maddenin failin haliyle mütenasip olduğu, failin mevcut iktisadi durumu ile uyumlu olduğu, gelirini yasak madde ticaretinden kazanmadığını -her ne kadar iddia külfeti kendisine olmasa da- ortaya koyabildiği durumlarda, yalnızca iddiaya konu suç vasfından hareketle kişinin TCK m.188/3’den sorumlu tutulması hukuka uygun bir sonuç olmayacaktır.

TCK m.188/3 ve m.191’in metinlerinde de eşik madde miktarı veya daha farklı bir kıstas bulunmadığından, hükümler arasındaki asıl suçun manevi unsurunda olduğu, bu durumda da yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerektiği, failin iç dünyasını ilgilendiren manevi unsurun tespitinde, sırf hareket suçu anlayışından vazgeçilip, şüpheyi aleyhe yorumlamayıp, bu tespitin varsa somut deliller üzerinden yapılması, yoksa da ceza sorumluluğunun kullanım şeklinde belirlenmesi gerekmektedir. Failin kastı; her bir somut olayda her bir fail bakımından farklılık göstereceğinden, ilgili hükümlerin belli başlı kalıplaşmış kriterler üzerinden belirlenmesi adalet anlayışına ters düşer.

Bir başka ifadeyle; hükümlerin ortak noktası olarak bulundurma fiili ele alındığında, satış veya satışa arz fiillerinde olduğu gibi suçüstü hali de gündeme gelemeyeceğinden, manevi unsurun tespitinde kullanılabilecek somut ve objektif kriterlerin oldukça azaldığı, bu tür durumlarda daha çok maddelerin bulundurulduğu yerin, bulunduruluş şeklinin, maddelerin çeşit ve miktarından yola çıkıldığı görülmektedir.

Peki yukarıda yer verdiğimiz örneklerde olduğu gibi, yasak bir veya birden fazla maddeyi kaliteli bulması sebebiyle, iktisadi durumu iyi olan failin, satıcının satışa hazır hale getirdiği ürünlerin hepsini alıp, evde bulunan aile fertlerinin görmemesi için aldığı gibi saklaması halinde durum ne olacaktır? Bu uyuşturucu ve/veya uyarıcı maddelerin bulunmasının akabinde bu savunmasına itibar edilecek midir? Sırf miktarın yüksekliği, ürün çeşitliliği veya maddenin saklandığı yer, bulundurma unsuru bakımından otomatik olarak TCK m.188/3’de yer alan ceza sorumluluğunu gündeme getirir mi?

Şimdiye kadar yer verdiğimiz açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; kanun koyucu tarafından kalıplaşmış kriterlere yer verilmediğinden, her ne kadar bağlayıcı olmasa da TCK m.188/3’ün madde başlığı ile gerekçesinde ilgili suçun imalatı ve ticaretinden bahsedildiğinden, bu yol gösterici kaynaklardan kazanç amacının gözetilmesi gerektiği anlaşıldığından, yasak maddeleri hangi gerekçe ile yüksek miktarda aldığını ve ne gerekçeyle bunları sakladığını açıklayan failin, savunmasının aksini gösteren -örneğin bir müşteki arama, sanal ortamda yapılan reklam faaliyeti, başkalarıyla yasak madde satımı için pazarlık yapma gibi fiiller icra edildiğine işaret eden- delillerin olmadığı durumda, failin savunmasına itibar edilmesi gerektiği, somut olayın özelliklerinin bunu gerektirmesi halinde, sırf benimsenmiş yaklaşımın belli başlı kriterlerin üzerinden oturmuş olduğu gerekçesiyle kişilerin cezalandırılamayacağı, bunun her somut olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği hususuna da aykırı olduğu açıktır.

Bu durumda; ortaya ciddi bir ceza adaletsizliği çıkabileceği gibi, m.191/1’de düzenlenen suçun bir anlamının kalmayacağı, çünkü bu hükümde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma seçimlik hareketlerinden kullanma hariç diğer seçimlik hareketlerin m.188/3’de de yer aldığı, şahsi kullanım kriterinden hareketle bir ayırıma gidilmezse, m.188/3 ile m.191/1’in çelişeceği, bu iki hükmün ayırımının iyi yapılması gerektiği, bunun ceza adaleti bakımından gerekli olduğu tartışmasızdır.

Esasen; TCK m.188’in uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarını kapsadığı, fakat kazanç elde etme gayesi olmadan teminin de suç ve ceza siyaseti bakımından bu madde kapsamında tutulduğu, ancak m.188/3’de ceza sorumluluğu en az 10 veya 15 yıl hapis cezası olarak öngörülüp, bu cezanın nitelikli hallerle artacağı, fakat bunun karşısında m.191/1’de yasak madde kullanmaya bağlı ceza sorumluluğunun 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak düzenlendiği dikkate alındığında, aralarında ciddi bir ceza farkının bulunduğu, dolayısıyla zaten yasak madde satma ve bu yolla kazanç elde etme fiili olmaksızın bir başkasına uyuşturucu madde vermenin TCK m.188/3 kapsamında suç kabul edildiği bir durumda, m.191/1’de öngörülen seçimlik hareketlerin ayrıca değerlendirilmesinin gerektiği, “suçta ve cezada kanunilik” ile “şüphe sanık lehinedir” ilkeleri gözetilerek, her somut olayda failin durumunun uyuşturucu veya uyarıcı madde çeşitliliği ile miktarı dışında, m.188/3 mü, m.191/1 mi kapsamına girdiğinin elde edilen delillere göre değerlendirilmesinin gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Sonuç olarak;

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi konutunda bulunduruyor, ama ne maksatla bulunduruyor? Kullanmak için mi, satmak için mi, yoksa başkasına satmak için mi? Şüphe varsa bile bu kimin lehine? Sanığın mı lehine, yoksa iddia makamının mı lehine? Sırf uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarından hareketle TCK m.191/1 yerine, m.188/3’den hüküm kurulabilir mi? Uygulamada; hangi yasal düzenlemeden hareketle, hangi yasak maddenin, hangi miktarda failin üzerinde, evinde, iş yerinde veya eşyasının arasında bulunduğunda, m.188/3’ün ve m.191/1’in seçimlik hareketleri ve “maksat” bir kenara koyularak, yasak madde şu kadar gram olduğundan bahisle m.188/3’den mahkumiyet hükmü kurulabileceğine dair bir ibare yer almaktadır? Kanun hükmünde böyle bir ibare ve açıklık yoksa, sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarına bakılmak suretiyle yasak madde ticaretinden dolayı kurulan mahkumiyet hükmü, hem “suçta ve cezada kanunilik” prensibine ve hem de TCK m.188/3’de ve m.191/1’de tanımlanan suçların maddi ve manevi unsurlarına aykırı olur. “Kanunilik” prensibi gereğince, suçu tanımlayan ceza normunun suçun maddi ve manevi unsurları yönünden net olması gerekir. TCK m.2 uyarınca, suçlarda ve cezalarda kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yapmak yasaktır. Bu nedenle; TCK m.188/3 ile m.191/1’in tatbikinde “kanunilik” prensibinden sapılmamalı ve bu prensibin dışına çıkarak, bu hükümler fail aleyhine uygulanmamalıdır.

Aynı şekilde; sırf kişinin üzerinde, evinde veya eşya arasında ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin tek türde olmaması nedeniyle, uyuşturucu veya uyarıcı maddede “çeşitlilik” olduğundan bahisle, kişinin bu maddeleri “satma” amacıyla bulundurduğu kabul edilmemelidir; zira kullanıcı failin sadece tek bir maddenin kullanıcısı olabileceğine dair kaide bulunmadığı gibi, kullanıcının birden fazla maddeyi aynı anda veya değişik zamanlarda kullanması da mümkündür.